Auto Penal Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 2/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00097/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

L255FE4E

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0500006

ROLLO: APELACION AUTOS 0000002 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000061 /2010

RECURRENTE: Fulgencio

Procurador/a: CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº97/2012

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (PONENTE)

Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

En VIGO-PONTEVEDRA, a seis de Marzo de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO auto de fecha 20.9.2011 por el que se acuerda que no procede la aplicación del beneficio de la suspensión ni de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la Procuradora Dª CARMEN LOPEZ DE CASTRO en nombre y representación de Fulgencio recurso de reforma y subsidiario de apelación. El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 14.11.2011 . resolución que fue recurrida en apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal.

Se ha señalado para la deliberación del presente recurso el día cinco de marzo de dos mil doce.

Siendo ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Doña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Fundamentos

PRIMERO- El primer motivo del recurso referente a la infracción del art. 80 y 81 del CP debe desestimarse por cuanto la condición de delincuente primario es condición sine qua non para su concesión ( S.T.C. 251/2005, 10-10) y en el presente caso D . Fulgencio en la fecha de comisión del delito (9.11.2007) no era delincuente primario , pues había sido condenado en Sentencia firme de 1.3.2000 por un delito de homicidio cometido el 15.10.97 a la pena de 6 años de prisión, y por Sentencia firme de 19.4.2006 por un delito de maltrato cometido el 24.1.2006 a la pena de 9 meses de prisión.

SEGUNDO.- En relación a la suspensión por la vía del art. 87 del CP debe desestimarse el recurso de apelación pues aunque en la Sentencia de instancia se declaró probado que "al tiempo de cometer los hechos Fulgencio era consumidor de heroína y cocaína", no aparece acreditado que se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin, condición exigida por el art. 87 del CP .

TERCERO.- Por último, y respecto de la sustitución con base en el art. 88 CP se alega en el auto apelado la condición de reo habitual del penado, que conforme al art. 88.1 CP excluye la posibilidad de conceder este beneficio. Y de la hoja histórico-penal, se desprende que además de en la Sentencia que se ejecuta de 2.2.2010 por un delito de hurto , cometido el 9.11.2007 , ha sido condenado en Sentencia de 12.5.2009 por un delito de robo con fuerza cometido el 18.4.09, por Sentencia de 9.11.2010 por un delito de robo con fuerza cometido el 19.7.2007. En consecuencia no puede considerarse al penado como reo habitual a los efectos del art. 94 del CP , pues aún cuando consideráramos la Sentencia que se ejecuta dentro del cómputo, el hurto y el robo no se encuentran en el mismo capítulo del CP, el primero en el capítulo I del título XIII y el segundo en el capítulo II del mismo título. Ahora bien, no puede desconocerse que el art. 88 CP contempla entre las circunstancias a valorar a la hora de decidir sobre la sustitución de la pena la conducta del reo, circunstancia que en el presente caso no puede tener más que una valoración negativa, pues además de las condenas referidas ha sido condenado en sentencia de 13.10.08 por un delito de falsificación de documentos públicos y en Sentencia de 19.4.2006 por un delito de maltrato , y teniendo en cuenta que uno de los fundamentos de este beneficio es evitar el perjuicio que el ingreso en prisión puede tener en el proceso de reinserción social del penado, su conducta de reiteración en el delito pone de relieve que dicho proceso de resocialización no se ha iniciado y no lo hace merecedor del beneficio.

CUARTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Fulgencio contra el auto de fecha 14.11.2011 que confirma el de 20.9.2011 dictado por el juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo en la Ejecutoria nº 61/2010 (Rollo de Apelación nº 2/2012) que se confirma sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la L.O.P.J . , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia , tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta sección.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.