Auto Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3086/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-19/000385
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2019/0000385
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3086/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalaren pieza 4/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Carlos Francisco -
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL LUSA SOBRON
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
A U T O N.º 97/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 21 de febrero de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'DESESTIMAR EL RECURSO DE REFORMA contra el Auto de 2 de febrero de 2019 , confirmando el mismo.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de Carlos Francisco , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 12/04/2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos Francisco interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 2 de Febrero de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en la pieza de situación personal 4/2019 del procedimiento de Diligencias Previas 61/19, por la que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, como investigado de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de medio peligroso y disfraz y un delito leve de lesiones, solicitando el dictado de resolución por la que se deje sin efecto dicho auto y ordene dejar en libertad sin fianza al Sr. Carlos Francisco o de forma subsidiaria se acuerde otorgar la libertad provisional con obligación de comparecer una vez por semana a firmar al juzgado o entidad similar del territorio español con retirada de pasaporte y otorgando la orden de protección en favor del presunto perjudicado.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: El auto recurrido estima que debe acordarse la prisión provisional comunicada y sin fianza porque la gravedad de la pena que pudiera ser impuesta, hace que sea prácticamente seguro que, en caso de quedar en libertad, trate de sustraerse a la acción de la justicia, dificultando su localización, lo que a su vez impediría celebrar el juicio oral pues es plausible que el Ministerio Fiscal pedirá pena superior a los dos años de prisión.

El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da las pautas para acordar esta medida.

En este caso en concreto podemos apreciar que no existe riesgo de fuga, el recurrente tiene una dirección en DIRECCION000 fija al igual que toda su familia que reside mayoritariamente en DIRECCION000 o en los alrededores. Igualmente no tiene medios económicos para darse a la fuga y tiene dos hijas de corta edad que residen en DIRECCION000 . Entendemos que con las medidas de control de firmar todas las semanas y retirarle el pasaporte pudiese ser suficiente. Toda vez que lleva residiendo en España y en la localidad de DIRECCION000 30 años.

La pena que en abstracto podría corresponder al delito puede ser superior a dos años pero es que la autoría del recurrente o su participación no queda acreditada en ningún momento.

En primer lugar el pasamontañas que se encuentra en el vehículo es gris y no oscuro sino de color gris claro, en todo caso tanto el presunto perjudicado como la testigo no reconocen dicho pasamontañas. El perjudicado declara en sede policial y judicial de forma clara y contundente que el pasamontañas y guantes de ambos asaltantes eran de color negro y lo hace sin dudar, pues bien los guantes que se encuentran son de color rosa y son de mujer. Sobre el paraguas la testigo no puede acreditar que sea el mismo pero si parecido.

Con el debido respeto, entendemos que las pruebas que sirven para imputarle un delito al recurrente no son suficientes porque a preguntas de este letrado la victima dice estar en un estado de nervios importante, lo que es lógico y normal, pero en dicho estado de nervios dice que cree reconocer no palabras sino una interjección porque parece ser que uno de los asaltantes cae al suelo por un tropiezo y un 'es él' que entendemos no es suficiente para reconocer una voz, lo que cualquier especialista o perito en reconocimiento de voz puede acreditar, dicho asaltante que cree identificar como el recurrente no vuelve hablar pero ese silencio no puede constituir prueba alguna de que el recurrente sea dicho asaltante.

El recurrente según la presunta víctima ha trabajado en la empresa de su hijo que anteriormente era de él, ha trabajado días sueltos hasta 2018 sin que se le haya hecho nunca contrato y le pagaba en metálico al final de la jornada, actualmente tienen un contencioso judicializado en la que el recurrente tiene un accidente con el vehículo de la empresa por lo que entendemos que existe una manifiesta enemistad por parte del perjudicado ya que entiende que el señor Carlos Francisco debe pagar la reparación.

Igualmente el hecho de que el recurrente sabía que era final de mes y que el perjudicado pagaba a los trabajadores no se sustenta como prueba circunstancial de la autoría, en todo caso de descargo, porque si de verdad el investigado conociese como se realiza el pago sabría que el dinero se recoge en el banco y el mismo día se lleva al taller y allí se paga a los trabajadores, no hay cajas fuertes ni el dinero está en casa del perjudicado.

La descripción física entendemos responde a una complexión y altura media de las personas por lo que entendemos tampoco puede constituir prueba alguna.

Toda vez que se habla de que se encuentra un pasamontañas y unos guantes además de un paraguas es especialmente llamativo que se ignore o no se diga nada que no se ha encontrado ni el cuchillo ni la pistola con la que los asaltantes amenazaron al perjudicado.

En realidad y analizando las pruebas ninguna vincula de forma fehaciente al recurrente ni constituye prueba de cargo suficiente para imputarle la autoría del delito.

Igualmente esta parte va a impugnar la inspección ocular realizada toda vez que se realiza en la vía pública al día siguiente de aparcar el vehículo frente a la comisaría como se desprende de las fotos que constan en el atestado, entendemos que pasa doce horas con las puertas cerradas pero con el pestillo abierto por lo que no se dan los requisitos básicos de custodia a nuestro entender, igualmente se impugnará el atestado en su totalidad por entender esta parte que no se reseña al recurrente debidamente, ni se realizan las fotos pertinentes que quedan unidas a la reseña, y ello es causa de indefensión ya que el recurrente viste de gris claro pantalón y anorak en el momento de su detención, mientras que el perjudicado manifiesta que los asaltantes vestían ropas oscuras.

Al no darse los requisitos exigidos por la norma deberá dejarse sin efecto esta medida tan grave, que anticipa una pena que quizás no se pueda imponer por no concurrir los elementos necesarios del delito. Toda vez que entendemos no existen pruebas de cargo suficientes.

Entendemos que con una orden de alejamiento respecto a la víctima, retirada de pasaporte y firmar todas las semanas serían medidas mucho más acordes a la situación que se está investigando, toda vez que actualmente no ha llegado el resultado de las pruebas forenses.

Se aporta libro de familia francés de su último hijo así como libro de familia de su primera hija ambas residen en la ciudad de DIRECCION000 por lo que entendemos no existe riesgo de fuga, ya que el recurrente tiene razones para no fugarse debido no sólo a su inocencia sino también por sus hijas menores.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimacion del recurso sobre la base de las siguientes alegaciones: Carlos Francisco se encuentra incurso como investigado en las Diligencias Previas nº 61/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , que se siguen contra él, sin perjuicio de ulterior calificación, por un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de medio peligroso, del art. 242.1 2 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del mismo texto legal , cuya pena es de 4 años, 7 meses y 16 días a 5 años de prisión y, existiendo motivos suficientes para considerar responsable del antedicho delito a Carlos Francisco , pues asi resulta en principio de las diligencias hasta ahora practicadas.

Además, con la medida cautelar de prisión provisional decretada para él se persigue, asegurar su presencia en el procedimiento, evitar el riesgo de fuga dada que no tiene actividad laboral alguna, impedir que pueda influir sobre las personas que han de declarar como testigos en la presente causa o pueda atentar contra sus bienes jurídicos, así como evitar la reiteración delictiva( art. 503.1-1º-2º-3º-a y c ) y apartado 2 de la LECr .), todo lo cual justifica sobradamente el haber decretado la prisión provisional comunicada y sin fianza de Carlos Francisco , pues llena lo dispuesto en los art. 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se considera necesaria y proporcionada a la gravedad de los hechos ejecutados.

A lo que antecede debe añadirse, que tampoco se ha producido variación alguna de las circunstancias que hicieron aconsejable la medida cautelar adoptada, desde que el día 2 de febrero de 2019 el Juzgado al que me dirijo la acordó, subsistiendo los mismos motivos que la ocasionaron y, conforme establece el art. 528 de la Ley de Enjuciamiento Criminal , procede mantener la situación de prisión provisional del mismo, además de no haberse sobrepasado ni con mucho el límite que previene el art. 504 de la mentada Ley procesal .

La adopción de la medida de prisión provisional, ex artículo 503 LECr ., no exige que existan pruebas directas e indubitadas contra el investigado para acordar su internamiento en prisión, sino que 'aparezcan motivos bastantes para creerle responsable criminalmente', esto es que existan indicios racionales, según expresión de la Ley adjetiva en su articulado, sustentados en evidencias o vestigios que permitan presumir algo con fundamento, y que podrán ser catalogados más o menos vehementes, según el grado de probabilidad que su análisis arroje, pero que en todo caso constituyen el resultado de un raciocinio serio y desapasionado sobre unos hechos que pueden dar origen a una responsabilidad sobre el imputado, sin necesidad de que constituyan auténticas pruebas de cargo, porque si de tal dispusiéramos la investigación habría concluido.

Tales pruebas de cargo irán obteniéndose a medida que las diligencias precisas para su obtención se cumplimenten, aunque, a priori, es evidente que existen motivos racionales que permiten creer en la posible existencia de la responsabilidad penal.

Por Auto de 21-2-2019 se desestima el previo recurso de reforma.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º' LECRim , la parte recurrente reitera en su integridad las alegaciones efectuadas en el previo recurso de reforma, por lo que en aras a la brevedad se tienen por reproducidas, aportando como documento nuevo el empadronamiento histórico del Sr. Carlos Francisco . Y solicita se deje sin efecto el auto de 2 y 21 de febrero de 2019 y ordene dejar en libertad provisional sin fianza del mismo no oponiéndose a que se dicten las medidas de seguridad que se consideren oportunas como la obligación de comparecer una vez por semana a firmar al juzgado o entidad similar del territorio español con retirada de pasaporte y otorgando la orden de protección en favor del presunto perjudicado.

El Ministerio Fiscal asimismo viene a reiterar las alegaciones realizadas en impugnación del recurso de reforma, por lo que igualmente se tienen por reproducidas, e interesa se dicte resolución acordando la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, señalaremos que la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional para adecuar la interpretación de las normas legales reguladoras de la prisión provisional al derecho fundamental a la libertad personal, parte del supuesto en que se constate en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que aparezcan en ella motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión o que el delito tenga señalada una pena grave son circunstancias que sirven de mero presupuesto para decidir la prisión. Constituirían el fumus bonis iuris de la medida cautelar. Su previsión legal concreta se encuentra en los ordinales primero y segundo del artículo 503 LECrim . El fundamento material de prisión preventiva sólo puede encontrarse, sin embargo, en alguno de los fines constitucionalmente admisibles para la restricción significativa de la libertad ambulatoria. Integran, por tanto, el periculum in mora. Desde esta perspectiva, sólo en la medida en que se identifiquen en la causa circunstancias que abonen la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes, resultará justificada la adopción de la medida de prisión. En este sentido, los fines cuya consecución legitima la adopción de la prisión provisional se describen en el ordinal 3º del apartado 1 y en el apartado 2 artículo 503 LECrim .

Por otra parte la prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del ' favor libertatis ' y del ' in dubio pro libertate ', de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general'.

La proporcionalidad exige en cada caso la ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo ( Sentencias TC 128/1995 y 44/1997 ) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad , en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/1995 ).

De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27 de junio de 1968: asunto Neumeister c. Austria ; de 10 de septiembre de 1969: asunto Matznetter ; de 27 de agosto de 1992: asunto Tomasi c. Francia ; y de 26 de enero de 1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 y 179/2005 ).

En el mismo sentido se dice, por ejemplo, en la STC 65/2998, de 29 de mayo (FJ 40)ª: 'En relación con la constatación del peligro de fuga, hemos destacado que deberán tomarse en consideración 'además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado', matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , F. 4 ª; 66/1997, de 7 de abril , F. 4 ª; 47/2000, de 17 de febrero , F. 3 ª; 35/2007, de 12 de febrero , F. 2ª).



TERCERO.- Desde cuanto antecede, debiendo resolverse las alegaciones del recurso a la luz de los principios expresados, diremos que la Sala, como no puede ser de otro modo, comparte con el recurrente que la medida cautelar de prisión provisional decretada es de naturaleza excepcional y resulta gravosa para quien la sufre, para quien se ve privado temporalmente de su libertad, pero igualmente se concluye que no cabe reproche a la resolución recurrida en cuanto a la valoración de concurrencia de indicios racionales de la participación del recurrente, juntamente con otra persona que de momento no ha podido ser identificada, en los hechos descritos en el atestado policial iniciador del procedimiento, que sin ánimo alguno de prejuzgar y, sin perjuicio de la calificación jurídica que pudieran merecer, desde un juicio provisional de tipicidad y de subsunción cabe poder incardinarlos en los delitos nombrados en el Auto recurrido, es decir, un delito de robo en casa habitada y uso de medio peligroso además de disfraz y un delito leve de lesiones.

En efecto la resolución judicial impugnada explicita de forma racional y suficientemente motivada ( art.

9 y 120 de la C.E .), cuáles son los indicios ponderados en tal sentido, remitiéndonos a su contenido para no incurrir en reiteraciones innecesarias, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso permitan desvirtuar la calidad del razonamiento probabilístico a través del cual se fundamenta la intervención del recurrente en los hechos investigados.

Y es el recurrente a través de las alegaciones que cuestiona los referidos indicios, en realidad viene a decir que no existen pruebas concluyentes, lo que resulta obvio dada la fase procesal en que nos encontramos de inicio de la investigación y los hechos a investigar, pero resulta obvio también que esas pruebas concluyentes no son exigidas por la ley ( art. 503 y concordantes LECrim ) para la adopción de la medida cautelar; como también lo es que los indicios referidos en el auto que se apela, constituyen motivos bastantes para afirmar la presunta implicación del recurrente en la comisión de los hechos y justificar por ello, el presupuesto de la adopción de la medida.

Por lo demás no está de más señalar que si el derecho fundamental a la presunción de inocencia despliega sus efectos a lo largo de todo el procedimiento penal y solo puede ser desvirtuado mediante prueba de cargo suficiente tras un juicio contradictorio, la finalidad misma del procedimiento penal, esto es, la persecución de hechos delictivos, exige en muchas ocasiones durante su sustanciación, la adopción de decisiones que evidentemente deben basarse justamente en indicios, lo que es perfectamente compatible con la presunción de inocencia en los términos reseñados. Ello acontece necesariamente con las medidas cautelares en general, y la prisión preventiva en particular.

Sobre la base de lo anterior, sin que el dictado del presente Auto pueda suponer, en modo alguno, el asentamiento de prejuicios contra el reo, puesto que su contenido se debe limitar a comprobar la racionalidad y conformidad a derecho de la medida cautelar, la concurrencia del presupuesto material de la medida decretada no puede cuestionarse. Los indicios relacionados en la resolución recurrida la instrucción deberá confirmar o desechar, pero que en este momento procesal inicial son suficientes a los efectos de adoptar la prisión provisional.

En cuanto al 'periculum in mora', resulta difícil de fundamentar que el Juez 'a quo' haya incurrido en error en la valoración de la concurrencia del riesgo de fuga, único que se cuestiona en el recurso y que delimita el marco de esta resolución.

La pena con que se halla sancionado el delito de robo imputado al Sr. Carlos Francisco efectivamente reviste gravedad, en tanto como informa el Ministerio Fiscal la penalidad que pudiera corresponderle, sin perjuicio de su calificación definitiva, se sitúa en el marco de 4 años, 7 meses y 16 días a 5 años, lo que constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia.

Y si bien es cierto que la gravedad de la pena no puede erigirse como argumento exclusivo en el que fundar el riesgo de fuga, no lo es menos que los motivos para entender minimizado ese riesgo, esencialmente los relativos a la acreditación del arraigo geográfico, social, familiar, económico, patrimonial y laboral del investigado, deben ser puestos en relación con esa gravedad, de suerte tal que, a menor sanción prevista hipotéticamente por el Código Penal, menor será también la entidad o seriedad del arraigo exigible y, al contrario, cuanto mayor sea la pena con la que se amenaza la acción imputada, mayor será también la rigurosidad con que ha de examinarse el contenido del arraigo alegado.

En el presente caso, el único vínculo acreditado del investigado recurrente es el paterno-filial, tiene dos hijas, una de ellas, la mayor, al parecer residente en DIRECCION000 y la menor en Francia, vínculo que per se no implica arraigo familiar y, en todo caso, no puede considerarse suficiente para hacer decaer los razonamientos tenidos en cuenta en la resolución impugnada teniendo en cuenta su condición de ciudadano marroquí, la carencia de arraigo económico u laboral y que ni siquiera puede concluirse, como se razona en la resolución recurrida, estabilidad de domicilio que pueda sustentar su fácil localización y disposición a cualquier llamamiento judicial por razón de esta causa. En este sentido, no pasará inadvertido que de hecho en las actuaciones judiciales facilita como domicilio uno distinto de aquél que figura en la documentación aportada como actual de empadronamiento. Todo lo cual puesto en relacion con la grave acusación de la que es objeto, supone un acicate para sustraerse a la acción de la Administración de Justicia, cuya efectividad ha de preservarse.

Así pues, conjugado dichas características personales del recurrente junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y su correspondiente pena, no se estima pueda cuestionarse la existencia de esa situación objetiva de riesgo que justifique lanecesariedad de la adopción de la medida prisión provisional en el momento en que se adopta.

En definitiva, en el juicio de revisión que nos compete respecto a las actuaciones remitidas a la Sala, todo lo anterior supuesto, y que nos encontramos en el inicio del procedimiento, habiéndose decretado la prisión del Sr. Carlos Francisco el 2-2- 2019, determina que la medida está suficientemente justificada con arreglo a la legalidad constitucional y a la legalidad ordinaria, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a los arts.239 y 240 LECrim .

En razón de lo expuesto,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Francisco contra el Auto de fecha 2 de Febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en la pieza de situación personal 4/2019 del procedimiento de Diligencias Previas 61/19, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________