Auto Penal Nº 972/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 266/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00972/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2009 0010473
RT APELACION AUTOS 0000266 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA
EN EL BIERZO
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado/a: D/Dª YOLANDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Recurrido: Erasmo , Herminio , MINISTERIO FISCAL, Manuel
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO , , JESUS
MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JOSÉ FRANCISCO BARRIOS ÁLVAREZ, YOLANDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ , ,
AUTO Nº. 972/2017
Iltmos. Sres.:
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.- PRESIDENTE
D. ÁLVARO MIGUEL DE AZA BARAZÓN.- MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a ocho de septiembre de 2017.
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 266/2017, habiendo sido Parte Apelante CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN
EL BIERZO , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ
BELLO y asistida por la Letrada Doña YOLANDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ; y Partes Apeladas, Don Erasmo ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE y asistido por el

Letrado Don JOSÉ FRANCISCO BARRIOS ÁLVAREZ; Don Manuel , representado por el Procurador de los
Tribunales Don JESÚS MANUEL MORÁN MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Don JOSÉ JAVIER OTEGUI
GARCÍA; así como el MINISTERIOFISCAL .

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de enero de 2015 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ponferrada, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional respecto del imputado Don Erasmo , ordenando la continuación de las presentes actuaciones respecto del otro encausado, Don Manuel .

Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ BELLO en la representación que ostenta CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 13 de febrero de 2015, en el que, tras exponer las razones de hecho y de derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se dejase sin efecto el sobreseimiento provisional decretado en la resolución recurrida y ordenando la continuación del procedimiento respecto del encausado Don Erasmo .



SEGUNDO. El anterior recurso de reforma fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 16 de marzo de 2016, por el que se admitía el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.



TERCERO . Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ BELLO en la representación que ostenta de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, en fecha 12 de abril de 2016, escrito de alegaciones en el que reiteraba la petición impugnatoria deducida en su escrito de reforma y apelación.

En fecha 20 de abril de 20126 se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE en la representación que ostenta de Don Erasmo , escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada; interesando se remitiese a esta Audiencia testimonio de todo lo actuado en la Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado.

Igualmente se ha solicitado la confirmación de la resolución impugnada por el Procurador de los Tribunales Don JESÚS MANUEL MORÁN MARTÍNEZ en la representación que ostenta de Don Manuel , por medio de escrito presentado en la oficina judicial 24 de abril de 2016, y por el MINISTERIO FISCAL, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 30 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO . Contra la resolución del Juzgado instructor de 31 de enero de 2015 por la que se decreta el sobreseimientoprovisional respeto del investigado Don Erasmo se alza la denunciante CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO solicitando se revocase dicha resolución y se acordase la continuación de las diligencias penales, no sólo contra Don Manuel , sino también contra el investigado respecto del cual se habían sobreseído las mismas, Don Erasmo .

En la denuncia que dio lugar a las presentes Diligencias Previas se ponía de manifiesto una serie de irregularidades en la contabilidad y en la gestión de la asociación por parte de los miembros de la Junta directiva que cesó con ocasión de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 12 de junio de 2009.

La investigación abordada por el Juzgado de Instrucción permitió tomar conocimiento, a través del atestado nº NUM000 de la efectivos de la Policía Judicial de la Comisaría de Ponferrada (Cfr. folios 41 y siguientes de los autos) , que el ex tesorero de la Asociación, Don Manuel , contable de algunas empresas vinculadas al también investigado Don Erasmo , con el fin de dotar de liquidez a la propia asociación CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, así como a las empresas ROCK MOVING S.L. e HINCAS Y TRABAJOS MINEROS S.L., había hecho uso de los pagarés pertenecientes a CASA DE ANDALUCÍA, que se ingresaban en las cuentas de esas empresa en la entidad CAIXA NO VA, percibiendo el importe del descuento correspondiente. En la diligencia de informe extendida en el referido atestado, la fuerza actuante hacía constar su sospecha de que Don Erasmo o bien Don Manuel hubieran falsificado la firma de la presidenta de la asociación, necesaria para la expedición de los pagarés correspondientes. (Cfr. folios 43 y 44 de los autos) , extremo Éste que ha seguido siendo investigado por el Juzgado de Instrucción después del sobreseimiento parcial decretado, cuya conformidad a Derecho se cuestiona a través del Recurso de Apelación.

El recurso de apelación interpuesto por CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO se sustentaba en un error del instructor acerca del carácter incriminatorio de las diligencias practicadas, pues, a tenor del criterio de esa parte, en las presentes actuaciones obran indicios suficientes para considerar, tal como refleja el atestado policial, que Don Erasmo en connivencia con Don Manuel utilizó de manera instrumental los fondos de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO para obtener una liquidez que de otra manera no podría conseguir; que para ello ambos encausados fabricaron· pagarés a favor de empresas vinculadas a Don Erasmo que éste después descontaba.

Teniendo en cuenta que la única cuestión que se plantea en el recurso es la de si las diligencias penales deben proseguir para determinar la posible responsabilidad criminal de Don Erasmo , se abordará el análisis de estuviera cuestión sin hacer otras referencias al coinvestigado Don Manuel , que las que estrictamente exija la argumentación judicial.

En apoyo de la afirmación de un tal error judicial, se mencionaba por la Parte Apelante el resultado de la propia declaración del investigado o Don Erasmo (Cfr. folios 48, 49, 135 y 136 de los autos) , así como el informe pericial elaborado por Don Enrique (Cfr. folios 246 a 270 de los autos) .

Por lo que se refiere a la supuesta inexistencia de perjuicio para CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, que constituye uno de los puntos nucleares de la resolución recurrida, se reputaba precipitada tal apreciación. Finalmente, se ponía de manifiesto que en todo caso, los hechos denunciados también podrían ser constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil.



SEGUNDO . No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, pues la decisión de poner fin provisionalmente al proceso a través de la decisión que se recurre es fruto de una ponderada valoración del material indiciario existente y de las nulas posibilidades de obtener evidencias incriminatorias a través de las diligencias practicadas en las presentes Diligencias Previas.

Tal como ha señalado el Ministerio Fiscal en diferentes escritos de alegaciones, no se ha acreditado un PERJUICIO PATRIMONIAL para la entidad denunciante, perjuicio que forma parte de los elementos del tipo del art. 251.3º del Código Penal , que se propone como figura de delito en la que tendría cabida la conducta imputada al señor Erasmo .

Este último declaró ante la Comisaría de Policía de Ponferrada y ante el Juzgado que no tiene ninguna relación de dominio sobre CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, siendo apoderado de las empresas ROCK MOVING S.L. y administrador único de HINCAS Y TRABAJOS MINEROS S.L.; que conoce al coinvestigado Don Manuel por ser el contable de las empresas de las referidas sociedades de las que él era, respectivamente apoderado y administrador; que ante los problemas de liquidez de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA y de las empresas administradas por el señor Erasmo , se expidieron diferentes títulos cambiarios para su descuento y obtención de liquidez, reintegrándose luego las sumas descontadas por el banco, para evitar perjuicios, que no se habrían producido en ningún caso, sin que el propio investigado se haya apropiado de cantidad alguna perteneciente a CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA. Los pagares que se expedían, sin embargo, según la versión de dicho investigado, no serían enteramente ficticios, pues Don Erasmo manifestaba que CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA le debería una cantidad de unos DIECISIETE MIL EUROS (17.000 €) Don Erasmo manifestaba por último que los pagarés que le facilitaba Don Manuel no estuvieran firmados ni autorizados por la presidenta de la asociación CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA, pues Los pagarés se los entregadas (SIC) ya firmados y él nunca participó en la elaboración de los mismos (Cfr. folio 136 de los autos) Ninguna de las demás diligencias practicadas ha permitido poner en cuestión las afirmaciones y aseveraciones negativas realizadas por el señor Erasmo en tales declaraciones, aunque la supuesta deuda de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA frente a aquel no ha tenido acreditamiento, y el Juzgado se ha abstenido de investigar una posible confección de pagarés por parte de este investigado, ya que, obviamente la mecánica de las operaciones supuestamente fraudulentas suponían un compromisodepago (pagaré) por parte de los representantes con facultades de disposición patrimonial de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA, lo que llevaba lógicamente a buscar a los responsables del libramiento de los títulos cambiarios de favor, entre los miembros de la Junta Directiva saliente, de la que el señor Erasmo nunca ha formado parte.

Así pues, no existiendo indicio alguno de que este investigado haya mantenido un efectivo dominio del hecho en relación con la expedición de los pagarés, las incógnitas que el Juzgado de instrucción había de resolver en esta diligencia quedaban situadas en el terreno y esfera de influencia del otro denunciado, el ex- tesorero de la asociación, Don Manuel .

Ante la imposibilidad de probar que el señor Erasmo haya tenido conocimiento, siquiera, de que estaba negociando con la entidad de crédito unos pagarés con firma falsificada de la presidenta de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA, y no siéndole imputable, por supuesto, por falta de todo dominio del hecho, el delito contable ( art. 310 del Código Penal ) que pudiera serle imputado a Don Manuel , era forzoso concluir la inexistencia de indicios de criminalidad del primero respecto a cualquiera de las figuras de delito sugeridas en el escrito de apelación.



TERCERO. El Tribunal Supremo tiene establecido en relación con el delito de estafa impropia del art.

251.3º del Código Penal que la conducta tipificada en la misma no responde en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica, aunque en este delito el dolo típico es el mismo, el propósito de engañar del sujeto activo . (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 1004/2002 de 30 de mayo, dictada en el Recurso de Casación nº 1177/2000 ); y que para la apreciación de tal delito de simulación en perjuicio de tercero, debería acreditarse la concurrencia de los siguientes requisitos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la EXISTENCIA DE UN ÁNIMO TENDENCIAL DIRIGIDO A CAUSAR EL PERJUICIO PATRIMONIAL que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción. (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1991 , Sentencias núms. 383/2002 de 6 de marzo , 1348/2002 de 18 de julio , citadas en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2010 de 27 de octubre , dictada en el Recurso de Casación nº 321/2010 ) Pues bien, ese ánimo tendencial es lo que no puede tenerse por acreditado a través de las manifestaciones del propio señor Erasmo y del informe pericial emitido en las Diligencias Previas por Don Enrique .

La propia parte recurrente, que es quien conserva la disponibilidad y manejo de las fuentes de prueba, no se ha mostrado un ápice contundente en su escrito impugnatorio acerca de la existencia real de un PERJUICIO PARA CASA DE ANDALUCÍA, limitándose a reputar precipitadas las consideraciones a que a ese respecto mantiene el instructor en la resolución que se recurre, y sin hacer números contrastables, que es lo que hubiera podido persuadir al Instructor a quo en vía de reforma, y a esta Sala en este grado jurisdiccional.

La mecánica de la expedición de pagarés que no correspondían a ningún verdadero negocio con sustantividad jurídica y económica, y con una mera finalidad de obtención de liquidez, ha sido admitida por el investigado Don Erasmo y, si bien podría subsumirse hipotéticamente en la figura de delito de estafa impropia del art. 251.3º del Código Penal , consistente en otorgar ...en perjuicio de otro un contrato simulado, hay que decir que, POR UNA PARTE, no se ha probado la intervención del señor Erasmo en la confección de los distintos pagarés utilizados para proporcionar liquidez a CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, ROCK MOVING S.L. e HINCAS Y TRABAJOS MINEROS S.L.

Las dificultades de subsunción de la conducta que aparece acreditada en las diligencias, atribuible a Don Erasmo , en el art. 251.3º del Código Penal , son perceptibles a través del mero análisis exegético de la norma. La mera creación de un título cambiario que no se corresponde con un negocio jurídico real no es un contrato en su significación jurídica clásica de acuerdo de voluntades de dos o más partes con reflejo en los derechos y obligaciones de éstas. En todo caso la emisión de un pagaré constituiría un negocio jurídico pero no un contrato en sentido típico, como instrumento idóneo para integrar tal delito del art. 251.3º. Por otro lado, la norma penal citada exigiría tácitamente, tal como exponía el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones de 12 de marzo de 2014, que se produzca un perjuicio a un tercero, lo que en este caso no puede decirse haya ocurrido en relación con el patrimonio de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO.

Si bien los tribunales vienen admitiendo la incriminación del giro de letras o efectos comerciales ficticios, de favor o de peloteo, cuando se trata de lograr a través del mecanismo del descuento bancario, un desplazamiento patrimonial a cargo de la entidad de crédito descontante, que resulta engañada por la apariencia de una actividad económica en realidad inexistente, la propia jurisprudencia ha declarado con reiteración que, el giro de efectos cambiarios de favor o de complacencia no sólo son habituales sino lícitos, en principio, en nuestro sistema jurídico; lo que comporta que para su relevancia jurídico penal se requiera que se utilice torticeramente el negocio jurídico (que es ficticio ) a fines no sólo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito (descuento del efecto) lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje (frente al que va a otorgar el descuento o crédito) bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición (descontar o conocer el crédito) causante de perjuicio. ( Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1092/2000 de 19 de junio , 633/2004 de 10 de mayo , 146/2005 de 7 de febrero , 900/2006 de 22 de septiembre , y 508/2015 de 27 de julio , entre otras) Pero en el caso de autos no se trataba de preservar el patrimonio de la entidad de crédito descontante de los efectos comerciales, que tampoco se ha aducido por ninguna de las partes, ni por el Ministerio Fiscal, un hipotético perjuicio que sería consecuencia de la mecánica de descuento de títulos cambiarios; ni lo ha sugerido siquiera dicha entidad de crédito, pese a haber sido contactada e interpelada en numerosas ocasiones por el Juzgado instructor para recabarle datos y documentos acerca de aquellas operaciones de favor.

Así que, si bien podía afirmarse que se produjo una múltiple creación de títulos ficticios, sin que se haya probado un perjuicio patrimonial evaluable para CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, el sobreseimiento provisional decretado respecto de quien no tenía ningún deber específico ni posición de garante en relación con el patrimonio de esa asociación, es acertado y, en todo caso, no impedirá la reapertura de las actuaciones si las subsiguientes diligencias de investigación traen a primer plano de la causa indicios de responsabilidad criminal a cargo del señor Erasmo .



CUARTO . No se ha vulnerado, a través del sobreseimiento provisional impugnado, ningún derecho fundamental del que sea titular la asociación recurrente. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el derecho del art. 24 CE puede satisfacerse, no sólo mediante una decisión definitiva que entre en el fondo de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, sino también mediante resoluciones que, fundadas en Derecho, no se pronuncien sobre el fondo del asunto, cuando así lo requiera o lo determine la naturaleza y las características del procedimiento seguido, sin que pueda oponerse a la regulación legal que contempla tales causas de inadmisión o de terminación anticipada del proceso, ninguna tacha legal de orden constitucional.

(Vid. por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 40/1988 ) .

La fase preliminar de un proceso penal puede concluir, así, legítimamente mediante un auto de sobreseimiento siempre que sean respetadas las garantías procesales ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 46/1982 y 34/1983 ) .

Se sigue de ello que el ejercicio de la acción penal mediante denuncia o querella no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que ...es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, e incluso con la misma desestimación de la querella conforme al art. 313 Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carezcan de ilicitud penal ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 176/2006 de 5 de Junio , 31/1996, de 27 de febrero núm. 111/1995, de 4 de julio 157/1990, de 18 de octubre , 148/1987, de 28 de septiembre y 108/1983, de 29 de noviembre ).

Así, es forzoso concluir que el derecho al ejercicio de la acción penal no sufre lesión cuando se produce con un pronunciamiento motivado en fase instructora que acuerde el archivo de las actuaciones anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 191/1989, de 16 de noviembre ; 203/1989, de 4 de diciembre ; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001, de 2 de abril ; 21/2005, de 1 de febrero ) .

Como consecuencia de tal falta de respaldo o evidencias de la realidad de una conducta verdaderamente fraudulenta y presidida por el objeto de perjudicar a CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO, atribuible a Don Erasmo , a quien tampoco puede imputarse, con los datos que obran en la causa un delito de falsedad documental, el instructor ha resuelto justificadamente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no reputar acreditados los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en los arts. 641.1 º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal es la solución apropiada, sin perjuicio de la obligada reserva de acciones civiles al perjudicado ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), cuando no existen indicios de criminalidad, o es manifiesta la insuficiencia de los existentes, cara a proporcionar una prueba de cargo en un futuro -posible- plenario, tal que justifique el tránsito a este nuevo estadio procesal.

No viniéndose a apreciar por los Magistrados del margen se haya incurrido por el Juez a quo en error de hecho ni de Derecho, y coincidiendo plenamente con su criterio resolutivo, procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO y confirmar la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho, sin perjuicio de que revelaciones posteriores a la fecha de esta resolución puedan justificar, en el futuro, la reapertura de las actuaciones sobreseídas.



QUINTO. De conformidad con el art. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 248 , 251.3 , 392 del Código Penal , 239 , 240 , 777.1 , 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CASA CULTURAL DE ANDALUCÍA EN EL BIERZO contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ponferrada de 31 de enero de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las COSTAS de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fe.