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02/12/2021
Auto Penal Nº 973/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5239/2020 de 16 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 973/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201934
Núm. Ecli: ES:TS:2021:13960A
Núm. Roj: ATS 13960:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 16/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5239/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5239/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
Así mismo, se condena a Fulgencio y Geronimo indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Marí Luz. en la cantidad de 368,25 euros por los efectos sustraídos y 5.200 euros por las lesiones causadas y secuelas resultantes, a Adoracion. en la cantidad de 228,50 euros por el dinero sustraído, a Ángeles. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y los desperfectos ocasionados, a Azucena. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y los desperfectos ocasionados en su vehículo y a Bernarda. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y los desperfectos ocasionados en su vehículo, con los intereses legales correspondientes.
Higinio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Oliver Ferrer, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:
1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal.
3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.7º del Código Penal.
4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.7º del Código Penal.
5.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1º.7º del mismo texto legal.
Por su parte, Heraclio y Eusebio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Enrique Sastre Botella, fundamentan su recurso en el siguiente motivo:
1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.
Fundamentos
RECURSO DE Higinio
A) Aduce que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho al secreto de las comunicaciones y que el resto de las pruebas practicadas, que derivan de las intervenciones realizadas, son igualmente nulas por conexión de antijuridicidad. Impugna, en primer término, la estimación del Tribunal Superior de Justicia que le niega interés legítimo para cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas por haber sido adoptadas, respecto de los otros dos acusados y no en relación a él. Sostiene que la investigación y posterior imputación en su contra tiene su origen exclusivamente en las intervenciones acordadas inicialmente respecto de los acusados Geronimo y Fulgencio y que así se desprende de las declaraciones de los agentes actuantes y del informe en el que se hace alusión a los oficios y autos dictados.
Al margen de lo anterior, también considera que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, al no habérsele ofrecido al Juez de instrucción hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios bastante de la existencia de un delito que sea grave. Por ello, sostiene que las intervenciones telefónicas acordadas son de carácter prospectivo. Argumenta, así, que el oficio policial de 9 de enero de 2018, en el que solicitan las intervenciones de Geronimo y Fulgencio, se basa en dos extremos esenciales, uno la presencia del vehículo de los hermanos en las proximidades de la vivienda siniestrada, que llamó la atención de algunos residentes de la urbanización y otro la presencia de fragmentos dactilóscopicos en su interior. Argumenta que ambos indicios resultaron carentes de relevancia, pues el vehículo fue interceptado poco después de que los dos hermanos se subieran a él y se marcharan, no encontrándose en su interior ninguno de los objetos robados y que los fragmentos dactiloscópicos encontrados en la vivienda no se correspondían con las huellas de los hermanos Geronimo y Fulgencio.
Por último, indica que todo ello reduce la fundamentación de la intervención telefónica a meras expresiones de sospecha y no a datos objetivos.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885Ley de Enjuiciamiento Criminal,
C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los hermanos Fulgencio y Geronimo, desde al menos el año 2017 y hasta el mes de marzo de 2018 en que fueron detenidos, actuando de comun acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, venían dedicándose a la comisión de delitos contra la propiedad en la modalidad, principalmente, de robos con fuerza en casa habitada, que cometían en las localidades integradas en la zona conocida como 'La Rectoría' (Beniarbeig, Benidoleig, Benimeli, Rafol de Almunia, Sagra, Tormos, Orba y otras localidades limítrofes como Pedreguer).
Así, ha podido acreditarse su participación directa en, al menos, los siguientes hechos: eI día 8 de febrero de 2018, de madrugada, sobre las 5:45 horas, los acusados Fulgencio y Geronimo accedieron, tras saltar la valla perimetral, a través de la ventana de la cocina, a la vivienda propiedad de Marí Luz., sita en la Avenida de Alicante de la localidad de Sanet y Negrals, siendo sorprendidos en el acto por aquélla, quien se despertó por los ruidos y, al verles, comenzó a gritar, iniciándose entonces un forcejeo con los acusados, siendo agarrada fuertemente por la muñeca por uno de ellos con la intención de menoscabar su integridad física y procurar su huida, logrando la mujer, arrebatarle un destornillador que esgrimía en actitud amenazante. Los acusados lograron abandonar el lugar a la carrera llevándose consigo un móvil Huawei pericialmente tasado en 68,25 euros y 300 euros.
Como consecuencia de estos hechos, Marí Luz. padeció traumatismo en muñeca derecha con fractura de cúbito y radio, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en inmovilización mediante férula y rehabilitación posterior, tardando 45 días en curar, de los que 35 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela dolor y limitación de últimos grados de flexión y extensión de la muñeca derecha.
Entre las 21:00 horas del día 6 de julio de 2017 y las 10:00 horas del día siguiente, los acusados Fulgencio y Geronimo accedieron, tras forzar varias ventanas, a la vivienda propiedad de Ascension., sita en la CARRETERA000 a Pedreguer, apoderándose de varios objetos, joyas, máquina moladora y un ordenador, valorados, aproximadamente, en 1.600 euros.
En la madrugada del día 17 de febrero de 2018, los acusados Fulgencio y Geronimo accedieron, saltando el vallado perimetral y forzando la puerta metálica trasera, fuera de las horas de apertura, al establecimiento 'Piensos J. Guillén', propiedad de Crescencia., sito en el paseo Mayor de la localidad de El Rebolledo, apoderándose de dos palas, 2 hachas y 300 euros.
En la madrugada del día 13 de marzo de 2018, los acusados Fulgencio y Geronimo accedieron, tras forzar la puerta principal, y fuera de las horas de apertura, al Restaurante El Cid sito en la localidad de Benidoleig, ocasionando desperfectos y apoderándose de 228,50 en billetes y blisters de monedas para el cambio.
Entre el 7 de julio de 2017 y el 11 del mismo mes, los acusados Fulgencio y Geronimo accedieron, tras forzar la puerta principal de hierro y una segunda puerta de madera con cristal, el apartamento propiedad de Ángeles., sito en Beniarbeig, apoderándose de varias herramientas, entre ellas un taladro de la marca Hilti, un televisor y diversas prendas de ropa.
Entre las 19:00 horas del día 8 de marzo de 2017 y las 07:00 horas del día siguiente, accedieron los acusados Fulgencio y Geronimo, tras forzar la puerta principal, accedieron al almacén propiedad de Marina., sito en la localidad de Rafol de Almunia, donde se apoderaron de varias herramientas y diversa maquinaria.
El día 27 de octubre de 2017, los acusados Fulgencio y Geronimo, se hallaban en la Ganadería Asensi sita en Vall de Laguar, cuando estacionaron en sus inmediaciones dos turismos, un Chrysler 300 matrícula NINKU..., propiedad de Bernarda. y un Kia Sportage, propiedad de Azucena., con varios senderistas que, tras cerrar los mismos, se marcharon de excursión. Aprovechando su ausencia, los acusados, rompieron las ventanas traseras de los turismos y se apoderaron de varios objetos que allí se encontraban (gafas de sol, llaves, USB)
El acusado Gumersindo, ejecutoriamente condenado por un delito de receptación por sentencia firme de fecha 11 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal n o 1 de Benidorm a la pena de 6 meses de prisión que le fue sustituida por 12 meses de multa, hermano de los anteriores, tenía pleno conocimiento de su actividad delictiva y colaboraba de manera habitual con los mismos para enriquecerse con la venta de los efectos sustraídos, principalmente con las joyas, actuando como intermediario con los compradores en las ventas que se efectuaban en su mayoría en la zona de Valencia donde tiene su domicilio, a sabiendas del origen ilícito de las mismas.
El acusado Eusebio ejecutoriamente condenado por un delito de receptación por sentencia firme de fecha 11 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal número 1 de Benidorm a la pena de 15 meses de prisión que le fue sustituida por 30 meses de multa, hermano de los anteriores, tenía pleno conocimiento de su actividad delictiva y, con igual ánimo de lucro, colaboraba de manera habitual con los mismos para ocultar los efectos sustraídos en la Ganadería Asensi sita en Vall de Laguar, la cual es regentada por el mismo y donde se recuperaron varios de los objetos sustraídos.
El acusado Eusebio. y el también acusado Heraclio venían, de consuno dedicándose de modo habitual a la venta y tráfico de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína. en los municipios integrantes de la zona conocida como 'La Rectoría' (Beniarbeig, Benidoleig, Benimeli, Rafol de Almunia, Sagra, Tormos, Orba. y otras localidades limítrofes como Pedreguer), convirtiendo dicha actividad en su medio económico de vida. Los acusados Eusebio y Heraclio realizaban esta actividad en connivencia con el también acusado Higinio, ejecutoriamente condenado por dos delitos de tráfico de drogas por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1997 a la pena de siete años de prisión mayor, que quedó extinguida el 21 de junio de 1997 y a la pena de cincuenta millones de pesetas de multa; y por sentencia firme de fecha 22 de julio de 2010 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 3 años de prisión que quedó extinguida el 9 de enero de 2014 y 5.595 euros de multa, quien se encargaba desde la localidad de Jávea de suministrarles la cocaína, previo pago, para su posterior venta al menudeo, y ocultaba en el domicilio de Victoriano. la droga y útiles necesarios para su pesaje y envasado, evitando ser detectado por los agentes de la autoridad.
Con fecha 13 de marzo de 2018, se efectuó entrada y registro en el domicilio de Eusebio en la localidad de Benidoleig, donde se intervinieron 0,25 gramos de cocaína con una riqueza del 89,2%, pudiendo haber obtenido el acusado con su venta en el mercado ilícito la cantidad de 14,82 euros, así como 300 euros y una caja vacía de una báscula de precisión, hallándose dicha báscula en la Ganadería Asensi sita en Vall de Laguar, registrada ese mismo día, dentro de una caja roja junto con un carrete de alambre del tipo de los empleados para elaborar las dosis para la venta.
Ese mismo día se efectuó entrada y registro en el domicilio de Heraclio en la localidad de Orba, hallándose en su habitación la cantidad de 2,54 gramos de cannabis y 3,13 gramos de resina de cannabis, pudiendo haber obtenido el acusado con su venta en el mercado ilícito la cantidad de 12,90 euros y 17,18 euros respectivamente, así como una báscula de precisión.
Efectuada entrada y. registro en la misma fecha en el domicilio de Higinio sito en la localidad de Jávea fueron intervenidos 0,23 gramos de cocaína con una riqueza del 89,2%, 0,27 gramos de cocaína con una riqueza del 87,6%, 2,56 gramos de cocaína con una riqueza del 87,7% y 10 gramos de ketamina con una riqueza del 11,6%; pudiendo haber obtenido el acusado con su venta en el mercado ilícito la cantidad de 18,97 euros, 16,01 euros, 152,29 euros y 443,6 euros respectivamente, así como dinero en cantidad de 1.600 euros.
Al acusado Higinio le fue intervenida ese mismo día 13 de marzo de 2018, junto con algunas cajas de munición para la misma, una pistola detonadora marca BLOW, modelo MINI 8, del calibre 8mm. P.A.K., la cual había sido modificada para habilitarla para el disparo tanto con proyectil único como con carga grenaille, que se hallaba en condiciones aptas para el disparo y cuyas marcas de identificación habían sido parcialmente eliminadas.
El acusado ocultaba dicha arma, a sabiendas de su carácter prohibido y de la imposibilidad, por tanto, de legalizarla a su nombre, en el domicilio de Victoriano.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de la parte recurrente, estimando que las intervenciones telefónicas habían respetado las exigencias de validez constitucional y legal, establecidas por la jurisprudencia de esta Sala. En particular, el órgano de apelación descartaba que, en contra de lo alegado por el recurrente, las intervenciones telefónicas fuesen prospectivas, e indicaba que las medidas de interferencia comienzan a raíz del oficio de 9 de enero de 2018 presentado ante el Juzgado de Instrucción de Denia por el Equipo Roca de 4a Compañía de la Guardia Civil de Calpe, con base en Vergel. En ese oficio, la unidad policial informa de la investigación abierta a partir de la comisión, desde el día 6 de julio de 2017 de varios delitos de robo en casa habitadas en la zona de Benidoleig y, con ocasión del robo cometido en la vivienda sita en NUM000 de esa misma localidad entre las 21 horas del día 6 de julio de 2017 y las 10 horas del 7 de julio de 2017, en la que se había identificado a los dos hermanos Geronimo y Fulgencio en las inmediaciones de la vivienda objeto del delito y a los que se les incautaron en el interior de su vehículo unas herramientas susceptibles de ser utilizadas para el forzamiento de puertas y ventanas. A mayor abundamiento, también se hacía constar que, en la inspección técnico ocular del vehículo, realizada a continuación, se apreció que uno de los destornilladores intervenidos coincidía con las muescas existentes en una ventana de la vivienda que había sido forzada.
El mismo oficio seguía indicando que los robos habían continuado en la misma zona con el mismo modus operandi, y, en especial, que en el robo ocurrido entre el 24 y el 25 de diciembre de 2017 en una vivienda sita en el Pasaje Partida Xari número 16 de Pedreguer se sustrajeron, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, de los que se había podido conseguir el número IMEI de tres de ellos.
Concorde con lo reflejado en el oficio citado, el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia acordó por auto de fecha 10 de enero de 2018 la interceptación de las comunicaciones telefónicas de los teléfonos de Fulgencio y Geronimo y de los teléfonos sustraídos. Como consecuencia de estas intervenciones, se comprobó la participación en los delitos contra el patrimonio de los dos hermanos, que eran auxiliados por sus otros dos hermanos, Gumersindo y Eusebio, que vendían los efectos sustraídos. Igualmente, se pudo observar que Eusebio participaba también en la venta de droga y estupefacientes, lo que realizaba junto a Heraclio y que quien se perfilaba como suministrador de la sustancia tóxica vendida era el tío de Heraclio, Higinio.
A la vista de todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que el auto de 10 de enero de 2018 y posteriores reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Especialmente, subrayaba que el auto de intervención y las sucesivas prórrogas acordadas reflejaban una información que justificaba la adopción de las medidas.
Consecuentemente con todo lo anterior, el Tribunal de apelación consideraba que los autos dictados por el Juzgado de Instrucción contenían todos los requisitos de legalidad ordinaria y constitucional exigibles. Las medidas se habían adoptado en el seno de un procedimiento penal, por autoridad judicial competente, precisando la unidad que había de llevar a cabo las escuchas, las limitaciones temporales al respecto y la obligación de remitir las grabaciones y sus transcripciones al Juzgado. Además, y fundamentalmente, la medida se desvelaba necesaria y proporcionada a los hechos, dada su dimensión y su reiteración, implicando repetidos ataques a la propiedad en la zona considerada. El auto inicial recoge en su fundamentación la exposición indiciaria puesta de manifiesto en el escrito de la unidad policial, especialmente la detección cerca de una de las viviendas asaltadas, de los hermanos Fulgencio y Geronimo, en cuyo vehículo se encontraron herramientas apropiadas, y la comprobación de que una de ellas, un destornillador, coincidía con una de las muescas dejadas en la casa.
La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es asumible. El auto acordado por el Juzgado de Instrucción se basó en la información aportada por la unidad policial en su escrito de solicitud de intervención telefónica, integrándola en su texto. Esta información ponía de relieve la investigación abierta por hechos graves, en concreto, numerosos robos con fuerza en viviendas de la zona y la existencia de ciertos indicios que justificaban la medida adoptada, como lo era la presencia injustificada de los acusados Geronimo y Fulgencio en la zona, la posesión de utillaje apropiado para el forzamiento de puertas y ventanas y la coincidencia de la forma de uno de los destornilladores hallados en poder de los investigados con la muesca dejada en el lugar de los hechos y, además, la identificación de los IMEI de tres terminales sustraídos en una de las casas. A la vista de estos indicios, que apuntaban a los hermanos Geronimo y Fulgencio, no puede considerarse que el auto de intervención esté carente de motivación ni que no cumpla el estándar de proporcionalidad exigible.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Considera que debería haberse apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción, al haberse acreditado su dependencia al consumo de cocaína desde hace más de 13 años. Indica que se ha encontrado numerosas veces en tratamiento por drogodependencia, como se acredita por la prueba documental aportada por la Unidad de Conductas Adictivas de Denia, durante 2006, a lo largo de 2007, y desde 2010 a 2014, en 2016 y lo retomó nuevamente en 2019. Añade que, durante el año 2018, continuó siendo consumidor, no habiendo logrado superar su dependencia.
B) Recuerda la sentencia de esta Sala número 119/2020, de 12 de marzo, resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de medir la influencia de la dependencia a las drogas en la imputabilidad, que deberá apreciarse la atenuante ordinaria ( artículo 21.2 del Código Penal) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6º del Código Penal.'
C) El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación, indicando que el relato de hechos probados no contenían ninguna referencia a la condición de adicto a la cocaína del acusado. Fundamentalmente, y tomando en consideración la documentación aportada a actuaciones, consideraba no acreditado que en el año 2018 el acusado fuera consumidor, al igual que tampoco constaba lógicamente la posible incidencia que hubiese podido tener el consumo o la adicción en sus facultades intelectivas y volitivas. Así se desprendía del propio informe de la Unidad de Consumos Adictivos, en la que no constaba precisamente que el recurrente, a la época de los hechos, hubiese acudido a tratamiento.
Asimismo, el Tribunal de apelación hacía constar que tampoco se había acreditado que existiese un vínculo funcional entre esa posible adicción y el delito cometido.
La contestación del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. La jurisprudencia reiterada de esta Sala, respecto de la atenuante de grave adicción a las drogas, tiene establecido que, para su apreciación, es preciso acreditar no sólo el consumo de sustancias estupefacientes y de drogas, sino, fundamentalmente, su incidencia en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS 495/2020, de 18 de septiembre).
Igualmente ha exigido que entre esa adicción y el consumo exista una relación funcional, de tal manera, que el sujeto realice la actividad delictiva como medio para obtener los fondos necesarios para satisfacer sus ansias compulsivas de consumir. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 655/2020, de 3 de diciembre recuerda que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.' Nada de esto se había acreditado en el presente caso.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Estima que la agravante de reincidencia debería compensarse con la atenuante drogadicción, cuya apreciación se postulaba en el motivo anterior. En consecuencia, estima que debería aplicarse el artículo 66.1º.7º del Código Penal.
B) Las alegaciones de la parte recurrente están condicionadas al éxito del anterior motivo. Conforme a los razonamientos que se han expresado anteriormente, se concluía que no existía en el relato de hechos probados la base fáctica precisa para el reconocimiento de la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, con lo que la pretendida compensación entre la agravante de reincidencia y esta atenuante, carece de todo fundamento. Consecuentemente, y por ello, el Tribunal Superior consideraba que, al no haberse apreciado atenuante alguna, no cabía la aplicación del apartado séptimo del número 1 del artículo 66 del Código Penal, sino el párrafo tercero (supuesto en el que concurre una sola agravante), conforme al cual, debe imponerse la pena en la mitad superior de la franja punitiva legalmente establecida.
Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que la individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia se ajustaba a criterios plausibles como lo eran que el acusado era la persona que suministraba droga a los restantes y que poseía antecedentes penales anteriores.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Impugna la imposición de la pena por encima del mínimo legal establecido para el delito de tráfico de drogas. Además de considerar que la agravante de reincidencia debería compensarse con la atenuante de grave adicción, impugna el fundamento cualificado de agravación, apreciado por el Tribunal de instancia que confirmó el de apelación. Considera, por todo ello, que se ha vulnerado su perjuicio el principio de proporcionalidad.
B) Tiene establecido esta Sala (vid., por ejemplo, la sentencia número 87/2020, de 3 de marzo), que 'la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.'
C) Como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, la Sala de apelación estimó que la pena impuesta al recurrente Higinio había sido correctamente individualizada por el Tribunal de instancia. En primer término, había que tener en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que determinaba que la pena se impusiese en la mitad superior de la franja punitiva legalmente establecida (en el caso, cuatro años, seis meses y un día de prisión a seis años). A partir de ahí, la Sala de instancia había considerado conveniente alejarse discretamente de la mínima posible, atendiendo a que el acusado era quien suministraba la droga a los restantes coacusados y la reiteración y persistencia en la actividad delictiva que reflejaba sus antecedentes penales previos.
Tomando en consideración lo anterior, se concluye, como lo ha hecho el Tribunal Superior, que el órgano de instancia, a quien le compete la labor de individualizar la pena, ha atendido a criterios que merecen su ratificación, en cuanto expresan convenientemente el desvalor y la reprochabilidad de la conducta imputada.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce falta de motivación en la aplicación de la pena superior al mínimo legalmente establecido para el delito de tenencia ilícita de armas. Argumenta que el peligro abstractamente considerado, sobre el que se fundamenta el Tribunal de instancia, constituye ya un elemento objetivo del tipo y que la mera tenencia ilícita de armas ya representa un delito de peligro abstracto. Añade que las circunstancias en las que se llevó a cabo la intervención del arma no desvelaban una mayor peligrosidad.
B) Se ciñe el presente motivo al delito de tenencia ilícita de armas. El Tribunal Superior de Justicia hacia constancia de que en el relato de hechos probados se hacía referencia a la intervención al acusado de una pistola detonadora del calibre 8 milímetros, debidamente modificada para habilitarla para el disparo (tanto con proyectil único como con carga grenaille) y que, a mayor abundamiento estaba en condiciones aptas para el disparo, y cuyas marcas, además, habían sido parcialmente eliminadas, ocultando dicha arma a sabiendas de su carácter prohibido y de la imposibilidad de legalizarla a su nombre, en el domicilio de otra persona que la entregó voluntariamente a la autoridad.
Igualmente se intervinieron cajas de munición para la pistola, que se entregaron a las autoridades por tercera persona. Conforme a todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que se desvelaba un potencial peligro del arma que constituía una motivación bastante para justificar la imposición de la pena concreta establecida por este delito.
Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia deben refrendarse. Aunque la motivación pudiese ser escueta, los criterios tomados en consideración describían un desvalor significativo, dadas las condiciones del arma, su modificación para adaptarlos al disparo y además, el hallazgo de numerosa munición lo que convertía al arma un instrumento factible para su propio uso.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por lo tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en la extensión en que ha sido indicada por aplicación del citado limite, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.
RECURSO DE Heraclio Y DE Eusebio
A) Sostienen que la prueba practicada en el presente procedimiento es insuficiente para dictar sentencia condenatoria en su contra. Manifiestan que las cantidades intervenidas en su poder eran de escasa cuantía, de tal forma que no se puede excluir que no estuviesen destinadas al autoconsumo. Añaden que los testigos manifestaron que no les había vendido droga nunca, sin que se pueda atender a las declaraciones prestadas por estos mismos en la fase de instrucción, pues se realizaron sin la presencia de las defensas ni del Ministerio Fiscal.
B) Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: 'la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba' ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).
C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que, pese a que era cierto que los hallazgos en los domicilios de los recurrentes no eran sustancialmente significativos ni superaban lo que normalmente constituyen el acopio de un consumidor medio, existían otros factores que, claramente, apuntaban a la vocación de la sustancia intervenida al tráfico a terceros. Así, citaba el hallazgo de una caja vacía de una báscula de precisión en el domicilio de Eusebio, dentro del recinto de la ganadería Asensi que él regentaba, dentro, a su vez, de una caja roja que contenía un carrete de alambre del que se utiliza normalmente para confección de las dosis individuales. A ello se unía los resultados de las conversaciones telefónicas intervenidas y la declaración de diversos testigos en el acto de la vista oral. El Tribunal de apelación destacaba el valor de la caja roja, que se había sido puesto de manifiesto por los agentes actuantes que la señalaban como el lugar en el que se depositaba la droga y los alambres para la elaboración de dosis, indicando que, en varias conversaciones, Eusebio le decía Heraclio que buscase la droga en esa casa.
En concreto, respecto de Eusebio, el órgano de apelación tenía en cuenta la selección de las conversaciones, debidamente transcritas, intervenidas y señalaba, así, la que tuvo lugar el 18 de febrero de 2018 entre él y el testigo Justo.
En esta conversación, Justo. le dice a Eusebio que no vaya sólo a su encuentro, sino que vaya con 'dos capazos de estiércol', para las plantas, que quería un amigo suyo, que ya le había dado el dinero. El testigo en instrucción precisó que la expresión 'capazos' se refería a cocaína, pues él mismo era consumidor y sabía que Eusebio tenía cocaína. El Tribunal Superior hacía indicación de que era verdad que, en el acto de la vista oral, el testigo se desdijo de sus manifestaciones y manifestó que nunca le había comprado droga a Eusebio, sino simplemente que consumían juntos y que la mención a los dos capazos se refería efectivamente a estiércol de verdad. El Tribunal de instancia, según recalcaba el Tribunal de apelación no había otorgado credibilidad a esta última declaración, habiendo solicitado al testigo que justificase el cambio de su declaración, al ponerse de manifiesto las contradicciones existentes, sin que aquél diese explicación suficiente.
En segundo lugar, citaba de nuevo la conversación mantenida el 3 de marzo de 2018 entre Eusebio y el testigo citado, en la que éste le solicita que le lleve 'uno' y otra conversación, mantenida un poco después, en la que Eusebio le dice a Justo. que vaya para el corral y que vaya haciéndole 'dos de palmo'.
En tercer lugar, citaba la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia el 18 de diciembre de 2018, por el testigo Bienvenido., en la que éste reconoció que, en una ocasión que se iba de boda, le compró al acusado Eusebio un gramo de cocaína por el que pagó 50 euros. En el acto del juicio el testigo se retractó de sus afirmaciones hechas en instrucción y sostuvo que nunca les había comprado cocaína a Eusebio ni a Heraclio y que el pago al que se refería en su conversación correspondía a un camión de estiércol que Eusebio le había llevado. Al igual que, en el caso anterior, el testigo no había ofrecido ninguna explicación al cambio de sus declaraciones. El Tribunal Superior precisaba que el Tribunal de instancia había otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos, una vez que sus contradicciones y sus retractaciones se habían puesto de manifiesto en el acto de la vista oral, de conformidad con lo que determina el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Respecto de Heraclio, el Tribunal Superior de Justicia tomó en consideración el contenido de las conversaciones intervenidas y la declaración de los testigos Jorge. y Lorenzo. El primero, en sus declaraciones en el acto de la vista oral, reconoció ser el titular del teléfono, con el que contactaba con Heraclio, aunque intentó desvincularle de cualquier relación con el tráfico de drogas. Manifestaba, así, que alguna vez había ido a comprar droga con él, pagando unas veces uno, otras, otro. Constaba, sin embargo, que, en fase sumarial, había dicho que tenía un conocido que se la suministraba y que, en la conversación mantenida el 16 de febrero de 2018 con Heraclio, cuando le pregunta ' tú ¿la tienes ahí o tienes que ir a casa?', se refería a que si llevaba la droga con él o si había que ir a buscarla.
Por su parte, el testigo Lorenzo. manifestó que consumía cocaína de vez en cuando, aunque nunca les había comprado nunca a los recurrentes. No obstante, el testigo indicó que, a veces, había consumido con ellos y que, como trabajaba con ellos en el mantenimiento de la ganadería, en esas ocasiones, le descontaban el precio de la droga que había consumido de su sueldo. La Sala de apelación se hacía eco de una conversación en la que el testigo le pedía una dosis de cocaína a Heraclio, según reconocía él mismo en instrucción atribuyendo esa explicación a la pregunta de '¿A cuánto la mitad?', y sus afirmaciones en la misma fase procesal, reconociendo que le había comprado alguna vez droga a Heraclio, aunque no a Eusebio, y que en ocasiones 'se hacían una raya juntos'.
Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que se había practicado prueba de cargo bastante para estimar que los acusados se dedicaban a la distribución de droga a terceros.
A modo de resumen, indicaba las numerosas conversaciones telefónicas mantenidas, en las que se hacía evidente referencia a dosis de sustancia estupefaciente, utilizando para ello un lenguaje ambiguo destinado a ocultar la verdadera naturaleza de las sustancias. Y así hacia constar que el propio instructor de las diligencias indicó que desde un primer momento se apreció la utilización del lenguaje típico de ocultación, utilizando palabras que no guardaban relación con el contexto ni con actividades desarrolladas por los acusados. Citaba, por último, los resultados de los seguimientos verificados, puestos de manifiesto por los agentes actuantes, pese a las dificultades que ello entrañaba por ser conocidos de los investigados.
Por otra parte, valorando las declaraciones de los testigos citados, la Sala de apelación consideraba totalmente absurdo que, por ejemplo, el testigo Fulgencio. manifestase haber ido a comprar droga con Heraclio y, en cambio, no supiese a quién ni que no recordase si la expresión 'medio' aludía a droga o a otra cosa, o que el testigo Lorenzo. manifestase que sabía que en la ganadería se encontraba la droga y que se le descontaba de su sueldo el importe de la consumida, y, al tiempo, desconociese de dónde procedía.
En definitiva, la Sala de apelación había destacado que el órgano de instancia, al contrastar las declaraciones en instrucción de varios de los testigos, con sus afirmaciones en el acto de la vista oral, había observado un cambio sustancial en su versión de los hechos, que no habían sabido justificar. Por ello, consideraba totalmente legítimo atribuir mayor credibilidad a sus declaraciones en instrucción.
Conforme a todo lo anterior, se aprecia la existencia de indicios suficientes para estimar que los acusados venían dedicándose a la distribución de droga a terceros, pese a que ciertamente las intervenciones de droga no habían sido especialmente significativas. Así lo apuntaba el conjunto de pruebas citadas, las conversaciones señaladas por la acusación, el lenguaje críptico usado por los recurrentes durante sus contactos telefónicos, la referencia a la caja donde se encontraba la droga y el hallazgo de una caja donde se contenía una báscula de precisión y de un rollo de alambre del que se utiliza normalmente para la confección de dosis de droga.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.