Auto Penal Nº 974/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11755/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 15/2010 dimanante del Sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane, se dictó sentencia, con fecha20 de junio de 2011, en la que se condenó, entre otros, a Basilio , a Daniel y a Faustino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad, de notoria importancia respecto a los dos primeros, de los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa 200.000 euros, al primero, seis años y nueve meses de prisión y multa de 200.000 euros, al segundo, y cuatro años y seis meses de prisión y multa de 90.000 euros, al tercero.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Basilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Jiménez de la Plata y García De Blas, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; por Faustino , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez, articulado en ocho motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Daniel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón, articulado en dos motivos por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.

Fundamentos

RECURSO DE Faustino

PRIMERO.-En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., se invoca infracción de ley en relación con el art. 579 LECrim ., y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y del derecho a la presunción de inocencia consagrados en los arts. 18 y 24 CE .

A) Alega que la intervención telefónica llevada a cabo en la causa es nula de pleno derecho por haberse producido con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que acarrea además, y conforme a lo que dispone el art. 11 LOPJ , la nulidad del resto de pruebas derivadas directa o indirectamente de dichas intervenciones. Denuncia en primer término lo que califica de 'fragmentación de la causa', y con ello se quiere referir a que las iniciales intervenciones telefónicas en este procedimiento arrancan de las acordadas en unas diligencias policiales y/o judiciales anteriores, de las que no existe dato alguno en las actuaciones; y que se debieron haber solicitado e incorporado para su valoración por el Juez de Instrucción, y ello impide ahora que se pueda valorar si aquellas intervenciones primigenias eran o no conformes a Derecho. Aduce además, que la medida invasiva se acordó previamente a realizar una verdadera investigación que aportara indicios suficientes para adoptarla, como se desprende del oficio policial y del Auto que acuerda las escuchas, lo que contamina igualmente las posteriores ampliaciones a otros teléfonos y las prórrogas. A criterio del recurrente, pues, no se pusieron de manifiesto ante el Juez elementos de convicción que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como los datos objetivos para poder fundamentar dicha petición, por lo que considera las intervenciones meramente prospectivas e innecesarias; agregando finalmente que se vulnera asimismo el principio de especialidad de la medida. Añade que la imputación y posterior condena del aquí recurrente trae causa directa de la intervención del teléfono de otro de los acusados ( Basilio ), que permitió conocer la transacción de droga que iba a realizar con Faustino y propició su detención portando la misma, por lo que la nulidad de aquélla acarrea también la de las demás pruebas vinculadas y en el caso, siendo así, no quedaría prueba alguna desvinculada en la que sustentar la condena.

B) Como recordábamos en STS 207/2012, de 12 de marzo , el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

C) Las denuncias del recurrente exigen el examen directo de las actuaciones. La cuestión fue abordada y rechazada en la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho primero, con argumentos que son plenamente asumibles ahora. El nuevo examen, no obstante, se justifica por la reiteración de las denuncias en esta sede casacional.

Respecto, en primer lugar, a lo que se califica en el recurso de 'fragmentación de la causa', no es acogible la pretensión por varias razones. De un lado porque, como acertadamente apunta el Fiscal en su escrito de oposición, el recurrente se limitó a impugnar 'indiscriminadamente' las intervenciones, sin que en ningún momento reclamara la incorporación a estas actuaciones del oficial policial y el Auto en que se acordaba la intervención telefónica en otro procedimiento y que dio origen a éste; debiéndose tener en cuenta el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009, en virtud del cual: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'.

La STS 605/2010, de 24 de junio , señala que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre impugnaciones semejantes. En todos los pronunciamientos se parte de un presupuesto básico, la restricción de un derecho fundamental, como pueda ser el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa tan explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos; bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original, en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control. En los términos de la STS de 24 de junio de 2009 , la legitimidad del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la Constitución no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba, admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal.

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que '... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba' .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

Pero es que además aquí, el oficio policial y subsiguiente Auto, a los que se refiere el recurrente, finalmente fueron incorporados a las presentes actuaciones, a petición del Fiscal, que lo instó en su escrito de acusación y efectivamente figuran en el Tomo II del rollo de la Audiencia (folios 63 y siguientes).

Centrada así la cuestión, verificamos enseguida que el motivo carece de fundamento alguno. En el oficio referido de 30 de noviembre de 2007, se hace constar, que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Guardia Civil, se ha tenido conocimiento, por diversas fuentes, de que los investigados, a quienes se identifican, se dedican a la venta de sustancias estupefacientes para su posterior distribución o directamente para su consumo, en el inmueble que igualmente se determina y sobre el cual se venía haciendo una vigilancia continuada, en el curso de la cual se pudo comprobar la constante afluencia de compradores, incorporando al oficio la referencia a varias incautaciones, en concreto de cocaína, a personas que habían estado en ese domicilio escasos momentos; reseñando a continuación que los investigados cuentan con numerosos antecedentes policiales por tráfico de drogas y que no desempeñan actividad laboral alguna, no obstante lo cual llevan un alto nivel de vida.

Verificamos en este control casacional que el oficio policial originario no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino que también se expresaron una serie de indicios fruto de una investigación previa anterior a la petición de la intervención y que se concretaron. Se facilitaron datos precisos en el doble sentido de ser valorables por el Juez, pues no eran meramente juicios de intención, y en segundo lugar incidían directamente en el delito que se estaba investigando -tráfico de estupefacientes-, y de la posible intervención de personas concretas en dicho delito, identificando los números de teléfono que podrían ser utilizados para realizar esa ilícita actividad y a sus titulares. En definitiva, el Juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito. No se trata de simples sospechas ni estamos ante intervenciones prospectivas.

Por lo que se refiere al auto judicial autorizante de 14 de diciembre de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción, se recoge una referencia resumida a la información policial y los datos allí contenidos; justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación y detener a los posibles culpables. Por lo demás, en el auto judicial autorizante se concretan los datos del delito que se investiga, teléfonos a intervenir y usuarios, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma, así como del envío de las transcripciones y cintas. La decisión del Instructor, por consiguiente, es razonablemente fundada y oportuna, además de proporcionada a la gravedad aparente de los hechos investigados. Ya hemos indicado reiteradamente que se admite que la motivación del auto pueda ser, incluso, implícita o indirecta por remisión a lo contenido en la solicitud, que integra y complementa la resolución, como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida.

El resultado de esas iniciales escuchas motivó la identificación de los aquí enjuiciados y justificó la ampliación de las intervenciones a otros teléfonos, para avanzar en la investigación. En efecto, a raíz de una conversación explícita sobre una transacción de droga, se identificó el teléfono desde el que se realizó la llamada, resultando ser el de Basilio ; solicitándose entonces la intervención de ese teléfono, que fue acordada motivadamente por el Juzgado de Instrucción, por auto de 6 de febrero de 2008. Consta que las actuaciones se desglosaron en dos procedimientos, por un lado, la 'rama' de introducción de hachís en la Palma, y, por otro, los individuos que se dedicaban a introducir partidas de cocaína y heroína en La Palma, a la que se refiere éste sumario y cuyo desglose obedece y se debe a que, conforme a las investigaciones y al resultado de las escuchas, no guardaban relación entre sí.

En definitiva, el resultado del examen de los autos lleva a la conclusión de que las intervenciones telefónicas fueron acordes con las exigencias que supone este medio excepcional de investigación policial, en la medida que exige el sacrificio de un derecho protegido por la Constitución. La medida respondió a las exigencias de judicialidad, motivación, control, proporción y ponderación de los bienes en conflicto. Por lo demás, el Secretario Judicial procedió al cotejo de las cintas originales con las transcripciones efectuadas por la Policía.

El motivo, por lo expuesto, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.-En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE .

A) En el desarrollo del motivo anterior se aducía también que, al ser nulas las intervenciones telefónicas y, por ello, el resto de pruebas que traen causa de ellas, no cabe considerar probados los hechos que sustentan la calificación de los mismos como constitutivos de delito de tráfico de drogas, por el que fue condenado el recurrente. En este motivo segundo, se centra en denunciar que, en todo caso, no existe prueba alguna para concluir que el acusado tuviera relación con las dos bolsas que contenían cocaína encontradas en el vehículo de Basilio ; y alude a su versión uniforme y coherente negando los hechos, que viene a ser confirmada por la declaración del propio coacusado Basilio , al reconocer que la droga era suya.

B) Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

C) Proclamada la validez y regularidad de las intervenciones telefónicas, las pruebas con las que contó el Tribunal de instancia, que se enuncian y analizan exhaustivamente en los fundamentos jurídicos cuarto y sexto de la sentencia, son abundantes y no dejan lugar a la duda. Los elementos convictivos para llegar a los hechos que se declaran probados, por lo que respecta al aquí recurrente, están constituidos por el resultado de las escuchas telefónicas, cuyo contenido es claramente incriminador y que se aborda minuciosamente en el fundamento de convicción, transcribiendo pasajes íntegros que relacionan al recurrente con la actividad ilícita que se le imputa. En concreto, se destaca la conversación mantenida con Basilio , en la que éste le manifiesta que necesita cocaína, concertando una cita para la entrega, a la que acuden los agentes encargados de la investigación, que en el juicio manifestaron, de forma coincidente, cómo observan que el recurrente porta dos bolsas y que se introduce en el asiento del copiloto del vehículo de Basilio , momento en el cual intervienen y recogen las dos bolsas que todavía portaba Faustino entre las piernas, quién portaba también 2.500 euros. Las dos bolsas contenían, respectivamente, 79 bolas y 65 bolas, con un total de 548,96 gramos de cocaína pura, según se determinó a través del oportuno análisis de laboratorio, ratificado en el plenario. Las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario y participaron en las operaciones de vigilancia, seguimiento e incautación de la sustancia y efectos, que directamente observaron a ambos acusados en el momento en que iban a proceder a la transacción de la droga incautada, es prueba de cargo directa e irrefutable.

Ese bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, no existió vacío probatorio, sino que se contó con prueba válidamente obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue introducida en el plenario y sometido a contradicción, publicidad e inmediación propia del juicio oral, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO.-En el motivo tercero del recurso, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

A) Alega que los documentos aportados con el escrito de defensa y en el acto del juicio oral acreditan que el acusado está dado de alta como autónomo en actividades de comercio textil, y que, por tanto, es cierta su versión de que la cita con Basilio tenía como fin negocios de esa índole.

B) Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 ( Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Lo que autoriza este motivo de casación, por tanto, es una modificación del relato fáctico sobre la base de un error del Tribunal de instancia al declarar probado un hecho que resulta contradicho por el particular del documento designado, o al omitir declarar probado un hecho cuya realidad resulta del referido particular documental; siempre que se trate de hechos relevantes para el fallo y que no existan otras pruebas sobre el mismo extremo; pues de ser así, entonces ya no se trata de demostrar la existencia de un supuesto de error, sino de una pretensión dirigida a que se acepte una valoración de las pruebas practicadas sostenida por el recurrente que es distinta de la realizada por el Tribunal.

C) Desde luego, los documentos citados no son 'literosuficientes' para acreditar, como se pretende, la inocencia del inculpado, pues no puede confundirse el error evidente con la opción valorativa adoptada, con toda racionalidad, por quien tiene encomendada esa tarea, que no es otro que el juzgador de instancia. Nadie discute que el acusado esté dado de alta como autónomo e incluso que se dedique a la actividad de comercio que indica; ahora bien eso no es incompatible con el hecho evidente de la tenencia para el tráfico de una importante cantidad de cocaína, sustancia que no olvidemos portaba en el momento de ser detenido.

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

CUARTO.-En los motivo cuarto a séptimo, formalizado todos ellos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP (motivo cuarto), por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP (quinto), por indebida inaplicación del art. 17 CP (sexto) y por indebida aplicación de los arts. 127 , 128 y 374 CP (séptimo).

A) Insiste en que no existe prueba de cargo suficiente para atribuirle la participación que se le imputa, en relación con la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes que se describe en la narración de hechos probados de la sentencia. Sostiene, no obstante, que su conducta es atípica, pues no realiza ninguno de los actos que describe el art. 368 CP ; y que, en todo caso y subsidiariamente, únicamente debió ser condenado por tentativa o por conspiración para delinquir; agregando que no consta acreditado que los 2.500 euros que portaba procedieran de la actividad de tráfico, por lo que no debieron ser decomisados.

B) Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

C) Así las cosas, resulta clara la improcedencia de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, al que hay que atenerse ahora en este cauce de error 'iuris' y al no haber prosperado los motivos precedentemente examinados en los que se cuestionaba el presupuesto fáctico, es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto al tipo penal aplicado. En efecto, en esa narración se afirma, de un lado, que el acusado, junto al resto de condenados, se dedicaba a introducir en la Isla de Palma diversas partidas de droga; y, de otro, que el acusado fue interceptado en Tenerife cuando se disponía a entregar a otro de los principales coimputados ( Basilio ) una partida de cocaína, que portaba en dos bolsas, con esa finalidad de ser distribuida en La Palma. Al tiempo, se declara probado que a Faustino se le intervinieron 2.500 euros y un teléfono móvil utilizado para los contactos previos a esa cita. La mera tenencia para el tráfico supone la consumación del delito y la conducta imputada desde luego excede de la mera conspiración para delinquir y de la simple tentativa, que sólo en casos excepcionales cabe apreciar y aquí desde luego no resulta procedente. El dinero procedía de la transacción, pues las conversaciones telefónicas previas a la cita indican que el recurrente cobró aquélla cantidad por su intervención en la entrega de esa partida de cocaína, y, por ello, resultaba procedente el comiso del dinero.

Los motivos, por tanto, se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

QUINTO.-En el motivo octavo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el deber de motivación de las sentencias establecido en el art. 120 CE .

Considera que la sentencia carece de motivación suficiente en relación a la pena de multa de 90.000 euros impuesta.

En el caso, la sentencia contiene una motivación suficiente para justificar la condena. Es cierto que ésta se refiere (Fundamento Jurídico 12º) a la pena privativa de libertad, aludiendo a la importante cantidad de cocaína intervenida (cerca de 2 kilogramos de cocaína; 548,96 gramos de cocaína pura), para alejarse del mínimo legal; por lo que esa misma circunstancia y razón apoya y justifica la pena de multa que se encuentra también más cerca del mínimo que del máximo, puesto que el valor en el mercado de la droga se fija en 50.000 euros; por lo que los 90.000 euros de multa no llegan al duplo del valor, cuando la previsión legal admite hasta el triple del valor de la sustancia.

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Basilio

SEXTO.-En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE . En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. En éste último se remite a lo expuesto en los dos primeros, por lo que se plantea idéntica cuestión por otro cauce procesal.

Todos estos motivos pueden resolverse conjuntamente.

A) Se queja de que, pese a que fueron admitidas, no se practicaron las pruebas interesadas por la defensa; concretamente: que se incorporara el testimonio literal e íntegro de la totalidad de las actuaciones de las que trae causa este procedimiento y, en concreto, del Procedimiento Abreviado 116/2009; y que se requiriera de la Agencia Española del Medicamento la remisión de los informes periciales que emitieron, así como los resultados analíticos.

B) Como ha señalado esta Sala reiteradamente, el art. 850.1 de la LECrim ., ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( art. 24: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( art. 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950 y 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1.966).

Conforme a estas normas, entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim ., adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales de rango constitucional.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige el cumplimiento de unos requisitos formales:

1º) Que la diligencia probatoria hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) Que ante la decisión de inadmisión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo documental.

C) En el caso presente no constan cumplimentadas las referidas exigencias formales.

La prueba a la que se refiere el recurrente en el motivo primero no fue admitida en los términos en que fue planteada, pues la Audiencia declaró que era impertinente la petición de que se incorporara la totalidad de ese otro procedimiento; y concedió un plazo para que concretara la defensa los particulares que interesaban y que guardasen relación con los hechos investigados en este procedimiento; y lo cierto es que la defensa hizo caso omiso de ese requerimiento y, finalmente, no manifestó protesta alguna contra la decisión de la Sala de instancia. Pero es que, además y como destaca el Fiscal en su escrito de oposición, los testimonios que interesaban de ese otro procedimiento fueron solicitados e incorporados a esta causa, a instancia del Fiscal, y la propia defensa del acusado aquí recurrente tuvo ocasión de examinarlos.

En cuanto a la otra prueba documental, sucede que los informes analíticos obran en el procedimiento (folios 433 y siguientes y 463 y siguientes), y la defensa de Basilio se limitó a una impugnación genérica sin explicación alguna; y lo cierto es que ambos informes fueron ratificados por la persona que los suscribió (la Jefa de Sección de Control de Drogas de la Subdelegación de Tenerife), que compareció a juicio en calidad de perito, y por la técnico de la Agencia Española de Medicamentos que declaró por videoconferencia. En ese acto, las defensas tuvieron ocasión de interrogar y pedir las aclaraciones oportunas, explicando ambas la metodología empleada y la fiabilidad de los resultados.

No se cumplen en definitiva ni los requisitos o exigencias formales ni los materiales para la prosperabilidad de los motivos.

Así las cosas, los motivos no pueden admitirse al carecer manifiestamente de fundamento ( art. 885.1º LECrim .).

SÉPTIMO.-En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE .

Sostiene la nulidad de las escuchas telefónicas en términos muy similares a los del otro recurrente, denunciando la 'fragmentación de la causa', la falta de motivación y la falta de necesidad de la medida.

Hemos de remitirnos para rechazar el motivo, y en evitación de reiteraciones innecesarias, a lo expuesto al abordar el recurso previamente analizado, para inadmitir también este motivo por idénticas razones ( art. 885.1º LECrim .).

OCTAVO.-En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369 CP .

A) Sostiene que se condena indebidamente aplicando la notoria importancia al considerar, sin pruebas suficientes y sobre la base de meras conjeturas, que la heroína que portaba otra condenada, Santiaga , iba destinada al aquí recurrente.

B) En el hecho probado se afirma que una de las personas que se dedicaban a introducir en La Palma diversas partidas de droga era Basilio , quien estaba concertado con Daniel que, desde Madrid, le suministraba la droga a través de 'correos' humanos, entre ellos Santiaga ; la cual se encargó de realizar un transporte de heroína (667,8909 gramos de heroína pura) desde Madrid a Tenerife 'que debía entregar al procesado Basilio ', y que le fue incautada por la Policía a su llegada al aeropuerto de Los Rodeos. En el fundamento de derecho tercero, se analizan exhaustivamente y con rigor las pruebas de cargo respecto a este inculpado, destacando el contenido de las conversaciones telefónicas, el propio reconocimiento (al menos parcial) de los hechos por él en sus declaraciones judiciales prestadas con todas las garantías, y aunque en plenario no quiso declarar tampoco ofreció explicación alguna de esa autoincriminación; así como las transferencias -documentalmente acreditadas- realizadas por Basilio (el suministrador) y a la propia Santiaga por su labor de 'correo'. Esta última facilitó, al ser detenida, el teléfono de Basilio y las conversaciones telefónicas no dejan margen para la duda de que Basilio era el receptor de la heroína que portaba Santiaga .

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Daniel

NOVENO.-En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 579 LECrim ., y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE .

Considera nulas las intervenciones telefónicas y el resto de pruebas derivadas de dichas escuchas.

Hemos de remitirnos a lo dicho al abordar el primer recurso sobre esta misma cuestión también alegada allí, que aquí damos por íntegramente reproducida.

El motivo, pues, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

DÉCIMO.-En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 851.1 y 849.2 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por contradicción y error en la apreciación de la prueba.

A) El supuesto quebrantamiento de forma se anuncia, pero no se desarrolla en el motivo; y en cuanto al error se citan como 'documentos' que lo evidencian: las declaraciones de los procesados, las declaraciones de los testigos, las actas de las sesiones y las escuchas telefónicas. Añade que de ninguna de esas pruebas se desprende la participación del acusado en la actividad de tráfico que se le atribuye, que se apoya, dice, en meras conjeturas o suposiciones pero no en verdaderas pruebas de cargo suficientes. Termina por invocar el derecho a la presunción de inocencia que, sostiene, se ha vulnerado al dictar un fallo condenatorio sin prueba.

B) El motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. En efecto hemos dicho con reiteración que las declaraciones no son 'documentos' sino pruebas personales, a lo sumo documentadas, en el Acta del juicio oral, por lo que se refiere a las practicadas en plenario que también carece de esa naturaleza a efectos casacionales. También hemos negado esa literosuficiencia a las conversaciones grabadas y a las transcripciones de las mismas, y, por tanto, no son aptas para demostrar el error que se denuncia.

C) En todo caso, en el fundamento de derecho quinto, se abordan las pruebas de cargo respecto a este recurrente, aludiendo al gran número de llamadas y conversaciones entre Daniel y Basilio que permitieron advertir y abortar la entrega de heroína que se incautó a Santiaga , que fueron escuchadas en el juicio; donde también la testifical de los agentes que participaron en la investigación confirmó que Daniel era el principal contacto que Basilio tenía en Madrid, para intermediar en los envíos de partidas de sustancias estupefacientes a Tenerife; a lo que se une la constancia documental de que Basilio le ingresó en su cuenta dinero relacionado con su labor de intermediación.

El motivo, por tanto, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.