Auto Penal Nº 98/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 101/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

AUTO Nº 98/09

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ. (Ponente).

Recurso nº: 101/09.

Causa: D. Previas nº:765/08. Juzgado de Instrucción de Montijo nº 2.

En Mérida a 28 de Abril de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Leonardo , con fecha 28 de Octubre de 2008, se presentó escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montijo, de fecha 7 de Octubre de 2008 cuya Parte Dispositiva establece: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa".

SEGUNDO.- Mediante Auto de fecha 4 de Febrero de 2.009 , en su Parte Dispositiva se desestima el recurso de reforma, y se tiene por interpuesto el recurso de apelación.

TERCERO.- Por Providencia de fecha 17 de Febrero de 2009, se da traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de cinco días para alegaciones

CUARTO.- Evacuado el trámite, se formó el oportuno Rollo nº 101/09 de Sala, quedando en la mesa del Ponente proveyente para dictar la resolución que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Leonardo , se interesa se deje sin efecto la resolución recurrida, por entender que se ha procedido al indebido archivo de las actuaciones sin que se hayan practicado las diligencias de investigación que solicita sobre el tipo penal denunciado- prevaricación administrativa- que imputa al Sr. Jose Miguel .

Por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- No puede accederse a lo pretendido por la representación procesal de Dº Leonardo . Al respecto, conviene señalar, que el art. 779 1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción, otorga al Juez Instructor la facultad de que "si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordar el sobreseimiento que corresponda...", y que, según dispone el art. 641.1º del mismo Cuerpo legal: "Procederá el sobreseimiento provisional: 1º.- Cuándo no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"... como ha estimado el Instructor, cuya resolución debe ser confirmada, al no haberse presentado, frente a lo argumentado, elementos indiciarios de la entidad suficiente como para provocar la apertura de las diligencias sobreseídas. Denuncia la existencia de irregularidades en la gestión que como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torremayor viene realizando el imputado Sr. Jose Miguel , no encuadrable en ningún comportamiento típico del Código Penal, en concreto, para el art. 404 de dicho Cuerpo legal configurador de la prevaricación administrativa, no basta la existencia de una mera irregularidad administrativa, como podría ser el presente caso, o la discordancia interpretativa de las normas, porque si así ocurriera, se correría el riesgo de criminalizar toda la actividad administrativa, se requiere que la resolución incriminada sea evidente, flagrante, y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración (STS 444/2000 de 20 de Marzo entre otras), por lo que de conformidad con el principio de intervención mínima que impera en el ámbito penal, ello nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Leonardo , contra el Auto de fecha 4 de Febrero de 09 , desestimatorio del Recurso de Reforma interpuesto contra el Auto de fecha 7 de Octubre de 2008 (Diligencias Previas nº 765/08 Juzgado de Instrucción nº 2 de Montijo . Recurso nº 101/09) y CONFIRMAR la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la presente alzada.

Contra esta resolución no cabe ulterior recurso.

Así por este nuestro Auto definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.