Auto Penal Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2017 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 21/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 93/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM . 00098/2017
En Burgos, a quince de Febrero del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Recalde de la Higuera en nombre y representación de Carlos María , se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 3 de Febrero de 2.016 por el que se acuerda incoar diligencias previas y a la vez se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 28 de Noviembre de 2.016. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 93/16, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de escrito de denuncia presentado el 31 de Enero de 2.016 ante el Juzgado de Instrucción Decano de Aranda de Duero (Burgos), por la representación procesal de Carlos María , contra Bruno , por presunto delito de estafa del art. 248 del Código Penal y/o en su caso extenderse a otro tipo penal, con referencia entre sus alegaciones a que el primero es titular de la empresa 'Energías Renovables online e Instalaciones Neila', (dedicada a la compra y venta de materiales de energías renovables), poniéndose en contacto con el denunciado, con quien refiere haber realizado varias operaciones, para la compra de baterías, para lo cual como así se exigía por parte de éste, el pagó por adelantado, sin problemas entonces para recibir las piezas y mercancías solicitadas (entre tales pedidos, se hace mención al de fecha 18 de Noviembre de 2.014). Con referencia, igualmente, a correos electrónicos con tres ofertas u opciones de distintos tipos de baterías, como la de fecha 24 de Noviembre de 2.014, solicitando el denunciante un pedido de baterías de una de las opciones, con determinadas características, pero se indica que por el denunciado se le suministró un modelo inferior, de menor potencia.

Por otro lado, se hace mención a como el denunciado también le propuso la adquisición de paneles solares de segunda mano, desmontados, que se encontraban en Francia. Lo cual, fue aceptado por el denunciante, quien a su vez propuso la oferta a dos clientes cuyos 'Silver Hidráulica S.L.' y 'Energy Huerta Solar S.L.', quienes por su parte también aceptaron. Motivo por el cual, el denunciado bajo el nombre de 'Eternity Energy S.L.' remitió a 'Instalaciones Neila' (del denunciante), dos facturas pro forma (nº NUM000 y nº NUM001 ): la primera de fecha 20 de Febrero de 2.015 por el concepto de panel 6.90 250 W DEF, por importe de 6.534 €, (folio nº 22); y la segunda de fecha 4 de Marzo de 2.015 por el concepto de panel 6.90 250 W DEF, por importe de 2.178 €, (folio nº 23), que el denunciante como así exigía el denunciado, igualmente pidió a sus referidos clientes el pago por adelantado, lo que llevaron a cabo por sendas transferencias (folios nº 26 a 28). Confirmando la firma del denunciante tales pedidos a la empresa del denunciado, y efectuando a su vez las transferencias a este segundo (folios nº 29 y 30). Pero al transcurrir una semana sin el envío del material, llamó al denunciado, quien alegó que se había retrasado pero que no había problemas, sin embargo, pasaba el tiempo y el material no llegaba, con reiteradas llamadas y presiones también a su vez hacia él por parte de las empresas que eran sus clientes. Resultando infructuosas las llamadas que el denunciante efectuó al denunciado, hasta que el fecha 18 de Mayo de 2.015 le envió un correo electrónico solicitando la anulación formal del pedido por incumplimiento de la entrega del material y la devolución del importe pagado, así como que de no ser así se iniciarían acciones legales, (folio nº 32); a lo que el acusado contestó pidiendo que le fuese enviado el número de cuenta para proceder a la devolución (folio nº 33); lo que así hizo el denunciante y contestando el denunciado que procedería a la devolución del dinero transferido, en un plazo no superior a 30 días, (folio nº 35). Mientras que por su parte, el denunciante llegó a un acuerdo con sus clientes, compensándoles con material de su propiedad, por igual valor que el importe previamente recibido de ellos. Y, tras el envío de varios correos electrónicos reclamando nuevamente la devolución al denunciado, también con vistas a su empresa y a su domicilio, sin resultado alguno; ni conseguir ponerse en contacto directo con él. Añadiendo haber averiguado con respecto a la empresa de éste 'Eternity Energy S.L.', que no aparecer titulares vigentes a su favor en todo el territorio nacional, y con referencia a otros problemas de carácter económico por parte del mismo. Finalmente, tras conseguir contractar con el denunciado, éste le efectuó una transferencia por importe de 1.000 €, pero sin haber devuelto el resto de la cantidad.

Ante lo cual, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, en las Diligencias Previas nº 93/16 por Auto de fecha 3 de Febrero de 2.016 acordó incoar las mismas, y a la vez el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado, por estimar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito. Posteriormente, confirmado por Auto de fecha 28 de Noviembre de 2.016 al desestimarse el previo recurso de Reforma.

Sin embargo, resoluciones con las que la parte recurrente muestra su disconformidad, reiterando que los hechos denunciados deben ser considerados como delito de estafa, detallando cada uno de los elementos de este delito. Así como nulidad del Auto recurrido por falta o cuánto menos insuficiente motivación.

Por lo que comenzando por esta última alegación sobre la falta o insuficiente motivación, cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S.

Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001, 6-3-2001, que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, (Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7-1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C. 154/95 y S.T.C. 17-3-1997 , que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso, aun cuando el inicial Auto recurrido de fecha 3 de Febrero de 2.016 es escueto, no obstante, si ha permitido al recurrente conocer perfectamente cuales han sido las consideraciones que ha dado lugar a lo acordado en la resolución ahora recurrida, (no ser los hechos denunciados constitutivos de delito), como así se reitera igualmente en el posterior Auto que resuelve el previo recurso de Reforma, en el cual se expone de forma más detallada los motivos por los que se acuerda el sobreseimiento libre, (con expresa referencia que a la vista de los expuesto en la denuncia y de la documentación aportada no se puede acreditar un engaño previo, en el momento de la venta, sino que se trata de un incumplimiento contractual por falta de entrega del pedido, debiendo ser en la vía civil donde se dilucide dicha cuestión). Quedando de este modo descartar toda indefensión, presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, que como sostienen tanto el T.S. como el T.C. la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , S.T.S. Sala Segunda de 18-3-1999 .

Sin que concurra, en el presente caso, por lo expuesto ningún defecto susceptible de producir indefensión al recurrente, ni vicio alguno que pudiere amparar la nulidad de actuaciones, por lo que ha de ser desestimado este motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Pasando a la cuestión de fondo, resulta de aplicación, el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . ' 1.

Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción.Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .' En base a todo ello, estando al presente caso, la cuestión a dilucidar se centra en determinar si nos encontramos ante un presunto delito de estafa o ante un incumplimiento contractual. Caracterizándose el delito de estafa por la existencia de un engaño bastante, que debe ser antecedente o concurrente al desplazamiento patrimonial, el cual se produce por el error que en el sujeto pasivo produce el engaño desplegado por el agente. Así como que el delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, es en el que el agente contrata con intención de no cumplir con su obligación. Y, respecto del que la jurisprudencia ha consagrado la figura del contrato privado criminalizado como modalidad de la estafa, es decir, la de aquellos negocios civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir ( STS. 4 de mayo de 2.001 ). Pero ello no quiere decir que cualquier incumplimiento contractual derive necesariamente en un ilícito penal; ello dependerá, obviamente, de las circunstancias del caso y de que se cumplan obligadamente los requisitos exigidos para el delito de estafa. De modo que si hay incumplimiento del contrato pero no se dan todos y cada uno de los requisitos del delito que ahora nos ocupa estaremos simplemente ante un ilícito civil sin trascendencia alguna en esta jurisdicción penal.

Y, el engaño inicial o antecedente, en el caso de los negocios jurídicos criminalizados, tiene que concurrir antes de suscribirse el contrato o negocio privado de que se trate, o como más tarde al mismo tiempo de formalizarse el pacto, pues de lo contrario no sería lógicamente 'antecedente', es decir, debe existir un propósito previo de no querer cumplir la correspondiente contraprestación pactada antes incluso de firmar dicho contrato o al momento de la firma, pero no después de dicho acto. Si la voluntad de incumplir nace con posterioridad al contrato no estaremos ante ilícito penal sino, como máximo, ante puro dolo civil.

En aplicación de ello al presente caso no hay indicios racionales que permitan establecer un engaño antecedente, bastante y causante de la transmisión patrimonial, puesto que como se ha expuesto anteriormente, la propia parte denunciante, tal como recoge en el relato de hechos denunciados, hace mención a que su relación comercial con el denunciado ya venía prolongándose desde tiempo atrás, en el que sí se fueron cumpliendo inicialmente las prestaciones por el denunciado como parte contratante, (en relación a unas primeras operaciones de compra de una serie de baterías, indicándose que sin que sobre los pedidos hubiese mayor problema; así como que posteriormente en relación con una oferta, aunque se sostiene que lo suministrado por el denunciado fue un modelo inferior, de menos potencia), siendo por lo tanto posteriormente cuando surge la controversia en relación con el pedido de los paneles solares que son objeto de las presentes actuaciones penales.

Por lo que no hay base para establecer que nos encontremos ante un negocio jurídico criminalizado, puesto que no se desprenden indicios de que la parte denunciada hubiese actuado ya desde el inicio de la relación contractual entre ellos, con un único propósito defraudatorio precedente, lo que viene a excluir la existencia de ilícito penal, como acertadamente estima la Juez a quo (y en este mismo sentido también se informa por parte del Ministerio Fiscal, folio nº 53). Lo cual, llega a la desestimación del presente recurso de Apelación y a confirmar la resolución de sobreseimiento adoptada, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse al respecto, toda vez, que nos encontramos ante una cuestión de índole civil que ha de resolverse en dicha jurisdicción a través de los medios y los procedimientos judiciales que la misma prevé.



SEGUNDO .- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos María , se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, con carácter subsidiario, por la representación procesal de Carlos María , contra el Auto de fecha 3 de Febrero de 2.016 por el que se acuerda incoar diligencias previas y a la vez se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado.

Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 28 de Noviembre de 2.016. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 93/16, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.