Auto Penal Nº 98/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2497/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0123326

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2497/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Diligencias previas 1058/2020

Apelante: D./Dña. Marcial y D./Dña. Victoria

Procurador D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

Letrado D./Dña. ALFREDO PELAYO ESPINOSA DE LOS MONTEROS MANERO y Letrado D./Dña. IVAN RUBIO SIERRA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 98/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por las representaciones de Dª. Victoria y de D. Marcial, respectivamente, se han interpuesto sendos recursos de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA. núm. 1058/2021, el núm. 1001/2021, de fecha 16/09/2021, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y la deducción de testimonio al Juzgado Decano para conocer de los hechos denunciados por D. Santos, dejando, además, sin efecto las medidas cautelares decretadas por auto de fecha 25/10/2020 que fue dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 19/01/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Victoria, según escrito de 23/09/2021, discrepando del auto impugnado, del que se dijo que era un 'corta-pega' del previamente dictado en fecha 24/03/2021, y por cauce de la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, con causación de efectiva indefensión, se sustenta su recurso, tras aludir a la testifical de su patrocinada, a la declaración de los investigados, D. Marcial, su hermano, y de D. Santos, su ex pareja, y padre de la hija en común, junto también a la testifical de D. Juan Ignacio, progenitor de éste último, además de describir de forma pormenorizada e individualizada, con imágenes concretas, el soporte digital obrante en las actuaciones, junto a los informes, médico y médico-forense, obrante en autos -todos los cuales se dan por reproducidos-, se mantuvo que la Instructora había errado en la valoración de la prueba anexa a las actuaciones.

Para ello, se indicó, aunque el video no estuviese grabado de forma nítida, al menos indiciariamente, que sus imágenes venían a corroborar la denuncia formulada. Se expuso que fue el denunciado, ?D. Santos, quien se encaró con el hermano de su representada, ?D. Marcial, siendo tal extremo sostenido tanto por este investigado, como por la denunciante, además de describir el iter de los hechos, según las imágenes aportadas. Se mantuvo, de ese mismo visionado, que se podía apreciar cómo este investigado, D. Santos, empleando su brazo derecho, agarró fuertemente el brazo derecho de la denunciante, quien intentaba coger en brazos a la hija común, y que empujaba a ésta, cayendo con su hija al suelo, y sin que se pudiese afirmar que la propia denunciante fue empujada por su hermano, D. Marcial. Se mantuvo, de esa misma grabación, que se desprendía de forma clara e inequívoca, que la denunciante decía 'me estás tirando Santos' justo en el momento en el que Dª. Victoria cayó al suelo, escuchándose su grito en dicho video, a pesar que dicha imagen no se grabó.

Se dijo, por otra parte, que las manifestaciones del testigo ?D. Juan Ignacio relativas a la agresión eran absolutamente falaces, dado que, en ningún momento, el hermano de su mandante sostuvo que hubiese cogido a Santos del pelo y que le habría empujado, extremo que fue negado por ?D. Marcial en su declaración de fecha 1/12/2020. Se afirmó, además, que la declaración de la denunciante había sido persistente y coherente con el propio video aportado, tanto en sede policial, como ante el Juzgado.

Se discrepó, igualmente, de la afirmación contenida en el auto recurrido relativa a que 'se puede apreciar con claridad que el investigado en ningún momento agrede' a la denunciante, no obstante, no estar grabada en tal soporte el concreto momento de la agresión, incurriendo en contradicciones, según también se sostuvo, ?D. Juan Ignacio, según esa grabación, frente a su declaración en sede judicial. Se dijo también que en ningún momento ?D. Marcial afirmó ante los Policías actualmente que D. Santos había agredido a su hermana cogiéndola por el pelo y empujándola.

Y se afirmó, a la par, que los términos del auto impugnado en relación a que el testimonio de ?D. Marcial no ofrecía credibilidad por ser investigado en esta causa, era errónea, incidiendo en iguales imágenes de esa misma grabación.

Se indicó que los hechos denunciados podían ser constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el art. 153 CP, en relación con el art. 147 de igual Texto Legal, aludiendo para ello al episodio de ansiedad que fue valorado por el SAMUR, además de al informe médico-forense -cuyos términos fueron transcritos-. Se consideró que la molestia a la palpación en región lumbar baja paravertebral derecha era compatible con el mecanismo causal de haber sido empujada y de haber caído al suelo, y ello con cita de la jurisprudencia que se entendió pertinente al caso de autos.

Se entendió que existían suficientes indicios acerca de una eventual comisión de un delito tipificado en el citado art. 153 CP, considerándose que la resolución impugnada también se equivocaba en relación a las eventuales lesiones psíquicas obrantes en autos, actos ilícitos todos ellos, que estaban imbuidos, según se dijo, en el precepto aludido, y afirmándose también que los actos de maltrato físico por empujones bruscos, entre otros, cualquiera que fuese su gravedad, no tenían por qué dejar señales físicas de clase alguna, al no ser exigible un deterioro manifiesto de las víctimas, o una verdadera enfermedad mental derivada de la actuación del maltratador para la apreciación del delito pretendido.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se estimase el presente recurso de apelación, que se revocase el auto de fecha 16/09/2021, y que adoptasen aquellos pronunciamientos que fuesen conformes a derecho.

Y por la representación de D. Marcial, en su escrito igualmente impugnatorio de fecha 23/09/2021, con igual determinación del iter material de los hechos, y con semejante valoración probatoria a la ya aludida, se disintió también del auto recurrido.

Se hizo expresa alusión al inicial auto de fecha 24/03/2021, y al ahora recurrido de 16/09/2021, entendiéndose que ambas resoluciones eran exactamente la misma, además de sostener que la Instructora 'tenía en la clara intención de dictar el sobreseimiento y archivo del procedimiento, sin entrar a valorar las diligencias practicadas' por lo que se consideró que esta última resolución era arbitraria e injusta, sin corresponder a los hechos acaecidos.

Se incidió, dado los términos expuestos, basados en la grabación obrante en las actuaciones, que fue ?D. Santos quien agredió a Dª. Victoria, demostrando una actitud violenta y premeditada. Se dijo que la afirmación contenida en el auto impugnado que el testimonio de su cliente carecía de credibilidad, al ser también investigado por esta causa, era absolutamente arbitraria, dado que la denuncia contra su patrocinado procedía de quien había sido también denunciado por estos hechos. Se mantuvo, de forma insistente, que en ningún momento ?D. Marcial agredió de manera alguna a ?D. Santos por lo que se dijo que el auto recurrido resolvía de manera contraria a los hechos realmente sucedidos. Se aludió al régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el progenitor, realizándose las alegaciones que se tuvieron pertinentes en relación a la recogida por parte del investigado, ?D. Santos, de la hija en común, el día de los hechos, además de referir que ésta debía ser recogida en el domicilio materno, que no en el colegio.

Se mantuvo que su patrocinado lo único que realizó fue interponerse entre ?D. Santos y su hermana, sin agarrar en ningún momento a aquél, aludiendo para ello a las imágenes del citado soporte digital, además de reseñar -como también se expuso en el previo recurso interpuesto por la denunciante- que las manifestaciones de ?D. Juan Ignacio eran contradictorias. Se hizo mención a la testifical de la directora del colegio que manifestó que su patrocinado en ningún momento agredió, sujetó, ni arrebató dispositivo móvil alguno al otro denunciado, ?D. Santos, y que fueron otras personas quienes agarraron a éste cuando estaba fuera de sus cabales, según se dijo.

Y se mantuvo la inexistencia de indicios racionales de criminalidad respecto a ?D. Marcial, incidiendo que no existía motivo alguno para dudar de su credibilidad, aunque hubiese sido investigado en esta causa, reiterando que, en ningún momento, su patrocinado comentó a los Agentes intervinientes que ?D. Santos hubiese tirado del pelo a su hermana, sino que sólo mencionó que aquél la empujó provocando que la misma cayese al suelo.

Se entendió que era incongruente, incluso atendiendo a los partes médicos que constaban en las actuaciones, que no se dedujese la comisión del delito, y que se sobreseyesen las actuaciones respecto a los hechos denunciados por Dª. Victoria, y que, pese a que no existiese prueba suficiente relativa a la existencia de indicios racionales de criminalidad contra su defendido, se ordenase deducir testimonio.

Se mantuvo que se estaba produciendo una vulneración del art. 24 CE, en su doble vertiente, de tutela judicial efectiva, y del derecho a un proceso con todas las garantías y a emplear los medios de prueba pertinentes para la defensa, a fin de garantizar la presunción de inocencia, derivado de un claro error valorativo. Se dijo, igualmente, con cita de lo dispuesto en los arts. 456 y 457 CP, que ?D. Santos había denunciado falsamente a su defendido, imputando la comisión de un delito, con la clara intención de tergiversar la realidad de los hechos.

Y se concluyó que la decisión del auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con deducción de testimonio al Juzgado competente era absolutamente precipitada y palmariamente atentatoria a los aludidos principios constitucionales, al no existir el más mínimo indicio racional de criminalidad contra su patrocinado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se estimase en esa apelación, revocando los pronunciamientos del auto de fecha 16/09/2021, así como que se dictase nuevo auto por el que se acordase el sobreseimiento libre, o subsidiariamente, el sobreseimiento provisional respecto de su mandante, y todo ello con expresa condena en costas al denunciante, en relación a la denuncia interpuesta por el mismo.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 14/10/2021 se formuló impugnación a las apelaciones interpuestas, entendiendo que sobre los hechos denunciados existían versiones contradictorias, señalándose que, aunque la denunciante se ratificó que fue agredida por su ex pareja en el colegio de su hija, tal extremo fue negado por el investigado, sin que ningún testigo apreciarse en que este investigado, ?D. Santos, la agrediese, obrando en las actuaciones la grabación de los hechos, donde no se apreciaba ningún agresión del mismo hacia aquélla, siendo el propio investigado quien avisó a la Policía, dado que ese día debía recoger a su hija común, impidiéndoselo la propia perjudicada al introducirse en un coche.

Se mantuvo, por otra parte, que sólo avalaba la versión de la perjudicada, la declaración del hermano de ésta, D. Marcial, y también investigado por esta causa, pudiendo faltar a la verdad en uso del derecho a declarar en tal condición procesal, y más aún cuando la versión ofrecida por éste y la perjudicada no eran coincidentes, según sus declaraciones en sede de instrucción. Se indicó, con referencia a la aportación del video de los hechos, que todo ello dio lugar a que se acordase el sobreseimiento provisional de las actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en art. 641 LECRIM, al no resultaba acreditado los hechos. Pero se hizo mención que no procedía el sobreseimiento libre, dado que no concurrían los requisitos del art. 637 LECRIM.

Se hizo también referencia al auto dictado por esta misma Sección 27, de fecha 22/07/2021, por el que se acordó la práctica de cierta testifical, pero que, tras realizarse ésta, nada había aportado al procedimiento la testifical del padre de ?D. Santos, quien ratificó la versión ofrecida por su hijo. Se interesó la desestimación de los recursos interpuestos, y la confirmación de la resolución recurrida.

Por la Magistrada a quo, en el auto de fecha 16/09/2021, tras aludir a la resolución dictada por esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que decretó la práctica de la testifical de ?D. Juan Ignacio, se expuso -reproduciendo parcialmente los razonamientos del anterior auto de sobreseimiento provisional de fecha 24/03/2021- que, de lo actuado, no parecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se mantuvo que las partes deben mantenían versiones contradictorias sobre lo ocurrido, afirmando la denunciante que fue agredida por su ex pareja en la puerta del colegio de su hija, negándolo el investigado, y teniendo únicamente la versión de la denunciante, apoyo en la declaración del hermano, cuyo testimonio no ofrecía credibilidad al ser también investigado por esta causa. Se dijo que los testigos que habían declarado no afirmaron que viesen a ?D. Santos agredir a Dª. Victoria, habiendo aportado una grabación de video de lo sucedido, donde se podía apreciar con claridad que el investigado, en ningún momento, agredió a su ex pareja, siendo él mismo quien llamó a la Policía porque a pesar de que le tocaba a recoger a su hija, la madre la metió en un coche, y no la dejaban ir con el padre, oyéndose en la grabación como al momento en el que llegaron los Agentes al lugar, y procedieron a entrevistarse con el hermano de Dª. Victoria, éste (D. Marcial) dijo que Santos había agredido a su hermana, cogiéndola del pelo y empujándola, no habiendo dicho nada hasta ese momento, a pesar de las numerosas personas que allí estaban congregadas, y que se interesaron por lo sucedido.

Se dijo que la versión ofrecida por el hermano de la denunciante en ese momento siquiera coincidía con lo manifestado por la propia denunciante, cuando declaró ante el Juzgado de Guardia, donde sólo dijo que había sido empujada, y con la ofrecida al médico que la atendió en el Servicio de Urgencias, donde expuso que se había caído, como consecuencia de ser empujada por su ex pareja, y asimismo por el parte de lesiones emitido, donde constaba claramente que la explorada no presentaba lesiones objetivables. Se mantuvo que no había aportado nada a este respecto la testifical del padre de ?D. Santos -D. Juan Ignacio-, que únicamente sostuvo la versión ya ofrecida por su hijo en su día.

Y por todo lo expuesto, y careciendo de ese Juzgado, tras el sobreseimiento referido de competencia para conocer de los hechos denunciados por ?D. Santos, se decretó la deducción de testimonio de lo actuado, y su remisión al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esa ciudad. Se dejó, igualmente, sin efecto las medidas cautelares, en concreto, la orden de protección acordada con fecha 25/10/2020 por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de recordarse, como ya se hizo en nuestra previa resolución, la núm. 1186/2021, de 22/07, dictada en el RAV núm. 1325/2021, dado, de nuevo, la vía argumentada en el recurso interpuesto por Dª. Victoria -que es persona, a los efectos del art. 173.2 CP, que determina el ámbito competencial de este Juzgado Especializado en Violencia de Género- que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Referir, no obstante, en relación a la vía también sostenida, esto es, la argumentación del auto ahora sometido a esta alzada -que detenta anteriores razonamientos a los expuestos en el auto de 24/03/2021- que la jurisprudencia, en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, afirma que tal deber obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, y sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, el art. 120.3 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y partiendo de estos parámetros interpretativos, aunque la Juzgadora a quo, emplease iguales términos al auto de fecha 24/03/2021, en la resolución objeto de actual apelación, de fecha 16/09/2021, según se constata de su literalidad, también se aprecia por esta alzada que la Instructora, observó los términos de nuestra previa resolución núm. 1186/2021 -en el parágrafo sexto de esa resolución (páginas 9 y 10)- en la que se sostuvo, dando razón entonces a las Apelantes, que aquella decisión jurisdiccional de sobreseimiento había devenido en prematura, a fin de practicarse la testifical de D. Juan Ignacio, y disponiendo de forma expresa, que la Magistrada de Instancia 'una vez practicada tal diligencia de investigación, adoptase, de forma libre y racional, la subsiguiente decisión que, de forma igualmente libre, y racionalmente valorada y motivada, se considere de oportuna aplicación por parte de la Juzgadora de Instancia, sobre cualesquiera de las decisiones jurisdiccionales que comprende el art. 779.1 LECRIM, correspondiendo a este concreto momento procesal dónde, en su caso, se podrá determinar si los hechos detentan, o carecen, de la oportuna trascendencia penal', lo que ha sido observado por la instancia, al introducir en el argumentario del auto ahora recurrido que el testimonio de D. Juan Ignacio, había mantenido la versión que su hijo, D. Santos.

Señalar, a la par, que el auto recurrido, el de 16/09/2021, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que cumple el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente, Dª. Victoria, ha tenido perfecto conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, ya antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello, aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello conlleve, o suponga, la vulneración de los derechos constitucionales que se dicen infringidos. Razonamiento éste que es, igualmente, extrapolable a la otra apelación interpuesta, la de D. Marcial, y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, ha de afirmarse, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Asimismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y tal y como expuso la Instructora, de forma racional, y motivada, con referencia a la práctica totalidad de las diligencias de investigación obrantes en autos, que son relativas a estos hechos denunciados, es decir, la testifical de la denunciante, Dª. Victoria, de ambos investigados, D. Santos y D. Marcial, junto a la también testifical de D. Juan Ignacio, así como del video aportado por este último, anexo a autos, ha de inferirse, de forma lógica y racional, atendiendo a los términos empleados por la instancia, que sobre los concretos hechos denunciados -las supuestas agresiones físicas y/o psíquicas acaecidas supuestamente por la Apelante, sobre las 16,50 horas del día 23/10/2020, en la Puerta del Colegio DIRECCION001, sito en la CALLE000, donde acude la hija común inter partes- concurren versiones plenamente contrapuestas -como también se advera por esta alzada- atendiendo a la mantenida por la denunciante, Dª. Victoria (folios 67 y 68, y 99 y 100), y la sostenida por D. Santos (folios 72 y 73; y 101 y 102), -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- sin que ninguna pueda encontrarse adveración periférica bastante y suficiente, dado el elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, ni para aquélla, a través de la declaración, como investigado, D. Marcial (folios 134 y 135), ni respecto de la formulada por D. Santos, por medio de la testifical de su padre, D. Juan Ignacio (folios 381 y 382).

Como tampoco se acredita por el video anexo a las actuaciones, que cuenta con una extensión de 14,42 minutos, de cuyo visionado por esta Sala de Apelación, y a pesar de la concreta descripción de imágenes aludida en el recurso de la Dª. Victoria, y por ende, en el de D. Marcial, permita afirmar, incluso en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, que se produjo un acto de acometimiento físico por parte de Santos hacia Victoria, al no apreciarse, de forma fehaciente, tal suceso, y no obstante, el significativo altercado habido a las puertas de ese centro escolar inter partes, con intervenciones de terceras personas y de profesoras del mismo.

En efecto, de la testifical de Dª. Ascension (folios 258 y 259), sobre este concreto hecho, ha de atenderse que tal testigo afirmó que no presenció la entrega de la niña, sin perjuicio de indicar que la madre se mareó, pero señalando que no vio ninguna agresión de Santos a Victoria, así como que no vio que ésta se quejase de algún síntoma de dolor. Lo que parece refrendarse -insistimos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- por la también testifical de Dª. Concepción (folios (folios 131 y 132), que únicamente sostuvo, tras el enfrentamiento habido entre Santos y Marcial, en la que ella se interpuso 'para que no llegasen a las manos', que Victoria, tras entrar el coche -blanco según ese visionado- sufrió un ataque de ansiedad, y ello en el citado marco del significativo conflicto existente entre los progenitores respecto al régimen de visitas de la hija en común.

Referir, igualmente de ese mismo visionado, que en el mismo se aprecia que D. Santos se situó delante de tal vehículo para impedir que se marchase con la hija en común, parando la circulación de la vía pública hasta la llegada de la Policía Nacional, que según el mismo, fue avisada por el mismo y por su padre, pudiendo escucharse frases tales como 'no, no, no subas al coche; no me vuelvas a tocar; Santos ... la niña; maltratador de mi hermana, y en contestación, maltratador de mi hijo; se te va a caer el pelo; se ha llevado mi móvil; el móvil va en el coche; no me toques, que te abro la cabeza; Santos es lo que buscan...; perro, no trabajas, lo haces para defraudar; la has pegado tu (supuestamente realizada por la persona que realiza la grabación); se ha caído la madre con la niña; este fin de semana es de mi hijo; la semana pasada casi atropellaste a mi hermana; voy a por la sentencia civil; no me toques'. Así como la conversación de Santos con una mujer -que ha de presumirse que es profesora de ese centro escolar- con emisión de expresiones como 'no puedes bloquear la puerta; es mi semana; el hermano viene a provocarme; han cogido a la niña a la fuerza; no me quito hasta que llegue la Policía'.

Constatándose por esta Sala de Apelación, no obstante los términos del recurso, aunque su interlocutor no se aprecie en esa grabación, que, a la llegada de los Agentes, sí se escuchan las frases del siguiente tenor 'has empujado a mi hermana' y en contestación 'eso es mentira; no la ha tirado del pelo, eso es también mentira'.

Y, sobre los indicados partes médicos, del SAMUR de fecha 23/10/2020 (folio 27), y del parte de Urgencias del HOSPITAL000, de igual data (folios 28 a 31) no obstante referir 'caída desde su propia altura de la explorada', se afirmó a la exploración física practicada 'no hematoma, marcha antiálgica, dolor a la palpación de apófisis lumbares bajas, pala iliaca y glúteo derecho, no dolor en lado izquierdo, no dolor en rodilla', pautando 'ibuprofeno y Lorazepam para ansiedad,' así como del informe médico-forense, de fecha 26/10/2020 (folio 95) que, sin perjuicio de aludir a aquellos, sostuvo a la exploración también practicada 'la ausencia de lesiones objetivables en la regiones exploradas, columna lumbar, glúteo y el muslo derecho. Aqueja molestias a la palpación en región lumbar baja paravertebral derecha, sin aumento de tono muscular, no apofisalgias en glúteo derecho y muslo por cara posterior', indicando que tal sintomatología podía ser compatible con el mecanismo causal, esto es, 'haber sido empujada y caer al suelo', pero sin que de tales informes médicos y médicos forenses, no obstante, las manifestaciones de la hoy Recurrente, puedan afirmarse que tal caída al suelo, por un supuesto empujón, fuese realmente realizado por D. Santos, dados los anteriores pronunciamientos, y todo ello, en el evidente conflicto interpersonal visualizado por este Tribunal ad quem, del que, como ya hemos expuesto, no se permite concluir de forma fehaciente la autoría de tal supuesto suceso.

Referir, por otra parte, que la declaración del otro investigado, D. Marcial, en su condición de investigado, pero siendo hermano de la denunciante, no por ello puede entenderse, por tales concretos motivos, que quede 'de facto' desvirtuada, aunque la misma deba ser analizadas a través de parámetros interpretativos muy diferenciados a los empleados a las pruebas testificales (por todas, las STC núm. 137/1988, 51/1995, 200/1996 y 153/1997, como STSS de 1/12/1995, 23/05/1996, núm. 638/1996, de 3/10, 7/11/1997, 340/1998, de 9/03, y núm. 517/1998, de 3/04), afirmando esta doctrina que 'ha de ponderarse si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de auto exculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien hallarse influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, entre otros motivos ( STS núm. 1107/1998). Su valoración, en consecuencia, debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad, entendiendo la jurisprudencia ( STS núm. 1045/1999, de 26/07) que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante' ( STC núm. 115/1998, de 1/06, y STS núm. 1045/1999 de 26/07).

Referir, partiendo de este criterio que a las manifestaciones, supuestamente, incriminatorias de D. Marcial, en relación al hecho denunciado por Dª. Victoria, según consta en el auto impugnado, no se le concedió la oportuna adveración, pero por las divergencias apreciadas por la Instructora respecto a las manifestaciones de la propia denunciante, respecto de las sostenidas por este investigado, en los términos ya recogidos en el propio auto.

Señalar, en relación a los citados informes médicos y médico-forenses, antes aludidos, que es sabido que un parte facultativo o un informe médico-forense, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015). Pues bien, de tales elementos probatorios no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un suceso diferente al sostenido, ya que el investigado, D. Santos ante el Juzgado negó estos hechos, y sin que, conforme a lo ya expuesto, se haya acreditado cómo, en su caso, se produjeron los expresados menoscabos físicos y/o psíquicos, sin poder en modo alguno obviar el extremado clima de conflictividad existente inter partes. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de los hechos referenciados por la denunciante, como también se reflejó por la Juzgadora a quo, los cuales han sido expresamente negados por el investigado, D. Santos, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que las manifestaciones de Dª. Victoria, a diferencia de lo señalado en el recurso, no pueden ser entendidas -reiteramos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, incluso en la fase indiciaria en la que nos hallamos. Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, frente a la descargo, y sin poder olvidar que este investigado, D. Santos, a su vez, como antes también se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas, ciertas y suficientes que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos por la Parte Recurrente Dª. Victoria que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

El recurso interpuesto, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones, o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'.

Se alude, además, en tal doctrina, que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de instrucción, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que esta Parte Recurrente, como antes se ha expuesto, ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos objeto de investigación, aunque la propia Apelante, en su legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorias, no comparta aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

SÉPTIMO.-Y sobre el recurso interpuesto por la representación de D. Marcial, partiendo de anteriores pronunciamientos que determinan la desestimación de la apelación interpuesta por Dª. Victoria, y en consecuencia, la firmeza del auto de fecha 16/09/2021, respecto a los hechos por ella misma denunciados, que son los que, como ya se ha expuesto, han determinado el ámbito competencial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por vía de lo dispuesto en los art. 87 TER LOPJ, y art. 15 BIS LECRIM, y por tanto, también el de esta Sección Especializada en Violencia de Género, debe igualmente compartirse por esta alzada que los pedimentos que realmente afectan a esta Parte Recurrente, esto es, la declaración de sobreseimiento libre y/o provisional de las actuaciones, en relación a la denuncia interpuesta por D. Santos sobre el ahora Recurrente, han de quedar extramuros de las funciones revisoras atribuidas a esta Sala de Apelación, debiendo residenciarse aquéllos y cualesquiera otros, en aras a la plena observancia del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( STC, Pleno, núm. 156/2007, de 2/07) ante los Juzgados de Instrucción competentes, como así dispuso la Instructora.

Incidir, a este respecto, según doctrina reiterada (por todas, la STS núm. 1813/2002, de 31/10) que la deducción de testimonio acordada por la Instructora, no es sino manifestación de la obligación expuesta en los arts. 259 y siguientes LECRIM, respecto a conductas que, en principio, pueden revestir caracteres delictivos. No se trata de una resolución jurisdiccional adoptada para resolver un conflicto, y en el que se solicita una decisión de un tema concreto, el objeto del conflicto, con audiencia de dos partes, acusación y defensa, sino de una decisión a través de la que se participa a una Autoridad Judicial unos hechos por si se entendiera por ésta procedente la incoación de un proceso penal, y sin que ello origine lesión alguna ni al principio acusatorio, ni al derecho de defensa.

Tal recurso debe ser igualmente desestimado.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Victoria y de D. Marcial, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA. núm. 1058/2020, de fecha 16/09/2021, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y la deducción de testimonio al Juzgado Decano para conocer de los hechos denunciados por D. Santos, dejando, además, sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000, en fecha 25/10/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, y ello con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.