Auto Penal Nº 983/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2137/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 983/2019

Fecha del auto: 17/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2137/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2137/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 983/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 5/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de la Palma del Condado, como Procedimiento Abreviado nº 100108/2018 (sic), en la que se condenaba a Candido, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil euros (6.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días; así como a abonar las costas procesales.

Se acordó la destrucción de la droga y el embargo de los 20,22 euros intervenidos, para aplicarlos al pago de la multa.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Candido, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha 4 de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Miguel A. Ordoñez Soto, actuando en nombre y representación de Candido, con base en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba.

2) Error en la apreciación de la prueba respecto de la circunstancia atenuante de drogadicción (sic).

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se formula, sin designación de cauce procesal alguno, por error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida.

A) Sostiene que la sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender probado que el recurrente es autor responsable del delito contra la salud pública por el que fue condenado. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para considerar acreditado que la sustancia que portaba estaba destinada a su difusión a terceras personas. Argumenta que compró la cocaína para su autoconsumo y que estaba destinada a ser consumida durante todo el verano.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado que agentes de la Guardia Civil del Puesto de Torre de la Higuera, teniendo conocimiento de que el acusado Candido pudiera dedicarse al tráfico de drogas, procedieron a realizar labores de vigilancia en las que detectaron que al Restaurante El Pisquero de la citada localidad, establecimiento regentado y atendido por el acusado, acudían personas conocidas como toxicómanos.

El día 7 de junio de 2017, sobre las 16.00 horas, los agentes procedieron a la inspección del citado local en presencia del acusado, en el curso de la cual se intervino, en una estantería de la cocina en el interior de un envase para guardar aceitunas, una bolsa de plástico que contenía en su interior 99,68 gramos de una sustancia que, convenientemente analizada por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad y Política Social de Sevilla, resultó ser cocaína con una pureza del 80,33%.

La droga estaba destinada, al menor en parte, a la venta o consumo por otras personas, y su valor estimado asciende a la cantidad de 5.980 euros.

Al acusado se le intervino, también, la cantidad de 20,22 euros.

Las alegaciones planteadas por el recurrente son reiteración de las formuladas en su momento en el recurso de apelación.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que se había dictado sentencia condenatoria en contra del acusado, quien no discutió la tenencia de la sustancia intervenida sino, únicamente, el destino que habría de tener la misma.

Ante la tesis exculpatoria del recurrente -quien sostiene que la sustancia estaba destinada al autoconsumo durante todo el periodo estival- el Tribunal Superior de Justicia sostuvo la suficiencia de la prueba practicada en la instancia, al haber dispuesto el Tribunal de la declaración de los agentes que declararon en el Plenario que llevaban un cierto tiempo realizando labores de vigilancia en las inmediaciones del establecimiento en el que trabajaba el acusado, al haberse percatado de la entrada y salida en el mismo de personas conocidas por ser toxicómanos, que permanecían en su interior, tan solo unos minutos. A ello se añade, tal y como refiere el órgano de apelación, las circunstancias en las que se produce la aprehensión de la sustancia, que se hallaba oculta en un envase para guardar aceitunas, en una bolsa de plástico y situada en una estantería de la cocina del establecimiento; y especialmente la cantidad y pureza de la misma -99,68 gramos de cocaína, con una riqueza del 80,33%-.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La inferencia del destino de la droga al tráfico se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Como se ha señalado, correctamente, el Tribunal Superior de Justicia había estimado que la alegación exculpatoria del recurrente, sustentada en el autoconsumo de dicha sustancia, carecía de todo fundamento. La sustancia intervenida excedía de la que podía considerarse destinada al consumo medio de un consumidor, sin que hubiese quedado acreditado -en consonancia con lo que se dirá con ocasión del análisis del siguiente motivo de recurso- que el acusado fuese adicto al consumo de cocaína.

Tal y como se desprende de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, el acusado indicó que poseía parte de la sustancia que fue intervenida para invitar a terceras personas.

En esa tesitura, cabía estimar que la droga tenía como objetivo su venta y distribución tanto entre los clientes del establecimiento como a otras personas a quienes el acusado decidiera invitar, lo cual constituye claramente un acto de favorecimiento al consumo de esta sustancia.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Es cierto que, como alega el recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara o intentara realizar algún tipo de transacción de la sustancia que fue intervenida, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre).

Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, no consta acreditado en forma alguna que el recurrente fuese consumidor de esta sustancia o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula de forma subsidiaria al anterior, por error en la apreciación de la prueba respecto de la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

A) Sin sujeción a cauce procesal alguno y sin desarrollo argumental, muestra su disconformidad respecto de la no apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción al entender que, de la prueba practicada, queda acreditado que el recurrente es adicto, consumidor habitual de cocaína y se encuentra en tratamiento de desintoxicación.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción, por no existir elemento probatorio alguno que permita justificar que, al tiempo de cometer los hechos, se encontrara en estado de intoxicación plena (o semiplena) por el consumo de sustancias estupefacientes, ni tampoco bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias que le hubieran impedido (o dificultado severamente) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Las sentencias de instancia y de apelación consideran que no se ha acreditado que el acusado fuese consumidor de cocaína y, tal y como indica el órgano de apelación, frente a la declaración prestada por una empleada del establecimiento que afirma haber consumido cocaína con aquel, de la documental obrante en autos se desprende que, realizado el oportuno análisis, el resultado fue negativo.

La respuesta del Tribunal Superior, confirmando la sentencia de primera instancia, es acertada. El recurrente reintroduce las mismas alegaciones que ya formulara en apelación, sin que se aporte nada nuevo que justifique revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior. Esta Sala, de forma reiterada, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica sobre la que se apoya (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que el recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida.

Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.