Auto Penal Nº 984/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 408/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION VEINTITRES
ROLLO DE APELACION AUTO 408-13
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 28 MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS 1029/13
AUTO Nº 984/13
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23 ª
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (Ponente)
En Madrid a catorce de octubre de dos mil trece

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de mayo de 2013 el Magistrado de Instrucción número 28 de Madrid dictó auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto anterior de fecha 5 de abril de 2013, siendo presentado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad MIRAFLORES DIECIOCHO S.A. , escrito interponiendo recurso de apelación el día 15 de abril de 2013, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO .- Por resolución del Juzgado de Instrucción de fecha 7 de mayo del 2013 se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto anteriormente y se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO .- Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2013 se señala día para deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de la entidad querellante se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que no se ha justificado la perpetración del delito. En el mencionado recurso de apelación se exponen en primer lugar una serie de argumentos de tipo procesal se desarrollan posteriormente y que imponen, según la entidad querellante la estimación del recurso, poniendo de relieve en primer lugar la contradicción existente en la parte expositiva del auto recurrido cuando por un lado ordena incoar Diligencias Previas y por otra parte se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, pues si por un lado se ordena la incoación de diligencias previas el artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a la práctica de diligencias y no a que se sobresea el procedimiento.

En segundo lugar se hace referencia en el recurso de apelación que se interpone de forma subsidiaria, a las alegaciones de orden sustantivo y más concretamente a la existencia de un delito perfectamente definido que impone igualmente la estimación del recurso, insistiendo en que la entidad bancaria querellada ocultó al Juez del procedimiento hipotecario que existía un determinado importe correspondiente intereses moratorios que no estaban amparados por la garantía hipotecaria, todo ello por decisión de la administración concursal a la hora de calificar los créditos incluidos como reconocidos en el concurso de acreedores, importe que se concreta en la cantidad de 662.754, 91 #, respecto del cual se insiste por la entidad recurrente en que no se trata de créditos privilegiados sino de créditos subordinados. Se vuelve a afirmar por la entidad recurrente en que esa ocultación por parte de la entidad bancaria querellada es constitutiva de un delito de estafa procesal ya que se ha ocultado la circunstancia esencial a la que se hace mención en la querella inicial de las presentes actuaciones.

Pues bien, a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación esta Sala entiende que el mismo ha de ser desestimado y que la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción debe ser confirmada íntegramente.

En primer lugar, y respecto al motivo de carácter procesal que inicia el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la entidad mercantil, hemos de decir que si bien es cierto que en dicho auto, o mejor en su parte expositiva existe una contradicción entre el acuerdo de incoar diligencias previas y el sobreseimiento provisional acordado, y hubiera sido aconsejable que el Juez de Instrucción hubiera dictado directamente una resolución por la que se hubiera inadmitido a trámite la querella interpuesta, lo cierto es que del conjunto y del contenido del auto recurrido se deduce claramente que la intención es del Juzgador no era la de incoar Diligencias Previas con el fin de proceder con la investigación e instrucción de los hechos objeto de la querella, sino la de sobreseer provisionalmente los mismos al entender que no había quedado perpetrado el delito al que se hace mención en dicha querella, esto es un delito de estafa procesal. Entendemos que no se le ha causado a la parte ningún tipo de indefensión material y efectiva por cuanto que, insistimos el contenido de dicho auto revela claramente la intención de dar por terminado el procedimiento a través del sobreseimiento provisional. En consecuencia debe desestimarse el motivo y entrar a analizar el motivo siguiente del recurso relativo al fondo del asunto.



SEGUNDO. - En relación a dicha cuestión, y más concretamente al delito de estafa procesal, la STS de 1 de septiembre de 2008 se refiere a dicha infracción penal diciendo que '...La jurisprudencia de esta Sala viene señalando que en la modalidad de estafa agravante a que se refiere el art. 250.1.2º CP , el sujeto engañado es el juez a quien, con una artimaña procesal, se le induce a seguir un procedimiento y dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado, no coincidiendo la persona del engañado, el juez quien engendra el acto de disposición a causa del engaño, con la de quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio, el particular afectado; y también señala aquella jurisprudencia que el error en el juez puede venir provocado por incumplir el autor la aportación de todos los elementos que legalmente le sean exigidos. Véanse sentencias de 21/2/2003 y 14/3/2002 .

La Audiencia expone detalladamente, en relación con el factum, como concurren todos los elementos de la estafa procesal: a) Engaño bastante, al utilizar el ahora acusado en el proceso civil elementos y pruebas -desconocer el domicilio de los demandados provocando la ausencia de ellos en el proceso y nombrar un perito a aquél vinculado -determinantes suficientemente del error del juez, vaciando las garantías procesales y superando la profesionalidad del juzgador.

b) El dolo en todo ello del acusado con el ánimo de obtener una garantía ilícita. Ocultando al Juez información sobre los herederos, valiéndose de un perito vinculado, solicitando la ejecución de la sentencia en rebeldía , incluido el sorteo de parcelas de desigual valor que le podía resultar favorable y obteniendo la finca de mayor entidad económica, en beneficio del acusado y en perjuicio de los querellantes...'.

En similares términos y explicando el por qué y las razones de un mayor agravamiento de la pena en el caso de encontrarnos ante un delito de estafa procesal la STS de 12 de noviembre de 2007 señala que '... Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 493/2005, de 18 de abril de 2005 , que en la llamada estafa procesal se justifica la agravación específica porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial, que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, y que la peculiaridad de la estafa procesal radica en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de todo ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa del artículo 248.1 C.P. 1995 , cuando se refiere al 'perjuicio propio o ajeno'. Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02 y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas).

Por lo tanto, el delito denominado de estafa procesal del artículo 250.1.7º del vigente C. Penal participa en realidad de los mismos elementos esenciales que el delito de estafa en su modalidad de tipo básico, no constituyendo en este sentido ningún tipo penal autónomo sino simplemente una agravación que tiene sus peculiaridades que la doctrina anterior pone de manifiesto, como puede ser el aspecto relativo a la modalidad defraudatoria, que ha de ser cometida a través de un procedimiento, o bien en lo referente al sujeto pasivo engañado, que no es un particular, sino el propio titular del órgano jurisdiccional que dicta una resolución judicial que no hubiera dictado si hubiera conocido el fraude urdido por el sujeto activo precisamente a través del procedimiento entablado o de determinadas pruebas propuestas y practicadas, etc...Por lo tanto, también la estafa procesal tiene como elemento esencial y vertebrador del mismo el engaño o maniobra defraudatoria a la que se somete al órgano judicial para que dicte una determinada resolución judicial. Este engaño, que también ha de ser precedente, bastante, eficaz y con la suficiente entidad como para que el órgano judicial dicte la resolución judicial, es objeto de análisis en la SAP de Barcelona de 7 de noviembre de 2007 cuando afirma que '...Ello conduce necesariamente a analizar el contenido y alcance del 'engaño bastante' y la viabilidad del 'engaño omisivo' en sede de estafa procesal, supuesto, éste último, que halla ya numerosas dificultades para poder ser equiparado al engaño activo típico en la estafa genérica del art. 248 porque, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, si para afirmar la presencia del primero no basta solo con mentir, para afirmar la existencia de éste último no basta solo con callar sino que el silencio debe aparecer en un contexto relacional (conjunto de actuaciones positivas y omisivas), en el cual el autor se halla en posición de garante, como un acto concluyente.

Por otro lado, la estafa procesal propiamente dicha por la que se sostiene acusación a tenor del relato fáctico esbozado por las acusaciones que no alude a la simulación de pleito ('empleo de otro fraude procesal') constituye jurídicamente -- y así se ha pronunciado unánimemente la doctrina -- aquel supuesto en el cual una de las partes en el proceso despliega en el mismo una serie de artificios directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para la contraparte con el consiguiente lucro indebido para aquélla (o daño para un tercero ajeno al pleito en la simulación de pleito) Dicho en términos sintéticos: en la simulación de pleito (colusión entre las partes) el engaño bastante dirigido al Juez debe encaminarse a causar a un tercero (ajeno al pleito) un menoscabo patrimonial, mientras que en el 'empleo de otro fraude procesal' el engaño dirigido al Juez debe ser orquestado por una de las partes (en la causa judicial de que se trate) para causar un daño patrimonial a la otra parte, siendo denominador común de ambas conductas fraudulentas el propósito lucrativo que debe guiar al autor. Cualquier otra conducta de la parte, aún cuando cristalice en un fraude procesal o aún cuando sea engañosa, permanece al margen del ámbito típico de la estafa procesal.

También se ha dicho que si bien existe un deber especifico de lealtad al proceso (cuya sanción es, en principio procesal), no existe, en cambio, un correlativo deber de veracidad de las partes, en el sentido de que quien silencia hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado que excluye el suyo, no trata aún de engañar al Juez de modo típicamente relevante. Ahora bien, este no deber de veracidad se circunscribe a los estrictos términos expuestos ya que, si por el contrario, se traduce en una conducta mendaz, positiva, esencial y concluyente dirigida exclusivamente a la obtención de un lucro ilícito (sin causa) estaremos en presencia del engaño típico propio de la estafa procesal. Veamos unos ejemplos: si el acreedor ejecutivo requerido a aportar el domicilio del deudor manifiesta que lo desconoce cuando es así con la finalidad de que el demandado no pueda obtener excepción alguna y se dicte sentencia de remate en rebeldía pero existe realmente la deuda (inidoneidad objetiva ex ante del engaño) la conducta permanecerá en el ámbito del fraude procesal ( art. 11 ap. 3 LOPJ ); por el contrario, si, como recoge la STS de 9 de junio de 1951 , el acreedor en posesión del título, una vez extinguida la deuda, pone en marcha un juicio ejecutivo obteniendo sentencia de remate y el consiguiente embargo, comete estafa procesal que, en este caso, resultó frustrada al promover el ejecutado juicio por nulidad del título, nulidad que logró.

En definitiva, la parte no comete estafa procesal, y así lo sostienen las SSTS de 30 de abril y de 21 de julio de 2003 , en los supuestos de mero silencio o utilización de medios procesales legítimos...' Por último, insistiendo y haciendo hincapié en el deber de autoprotección exigible en los supuestos de estafa procesal, la STS de 28 de febrero de 2008 señala que '...Por otro lado, en orden a la adecuación de la conducta declarada probada al tipo delictivo previsto en el art. 248, en relación al 250.1.2º C.P ., es de hacer notar la peculiariedad de esta estafa que radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto legal ( art. 248.2 C.P .) cuando habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

3. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró.

El engaño que debe analizarse a efectos de la suficiencia puesta en entredicho por el recurrente es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia, y en este punto se hace preciso hacer referencia a los elementos fácticos, a juicio del tribunal de instancia, más relevantes en la producción del engaño: la confirmación de que la cantidad reclamada, según el deudor satisfecha, no ha sido recibida, y la no aportación de la documentación precisa para acreditar sin ningún género de duda este hecho, circunstancias que indujeron a fallar con error el conflicto sometido a enjuiciamiento...'. Y sigue diciendo la referida sentencia algo que es esencial a la hora de determinar si existió o no el delito de estafa procesal, refiriéndose a si el engaño es bastante o no para que el Juez civil dictara la resolución que dictó, '...Lo que resulta francamente definitivo y en ello le asiste razón al recurrente es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados, calificativo insistentemente empleado por la sentencia de instancia, al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida. Hemos dicho que si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la 'torpeza' del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es 'bastante' o 'suficiente' si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible...'.



TERCERO.- Ciertamente, tal y como sostienen la entidad mercantil recurrente, al menos a nivel teórico e hipotético, podemos admitir en esta forma agravada de estafa, que venimos denominado estafa procesal, las denominadas formas imperfectas en su ejecución, y en consecuencia no tenemos por qué negar la posibilidad de que se pueda cometer en grado de tentativa, cuando verdaderamente existe un intento de defraudación al órgano judicial a través de determinados medios tendentes a ello, incluido diríamos la elección del procedimiento judicial elegido, debiendo admitirse en consecuencia, tanto la tentativa acabada como la inacabada.

En el presente caso, entiende esta sala que la resolución dictada por el juez de instrucción debe ser confirmada en todos sus extremos sin que podamos estimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma. En primer lugar podemos afirmar que nos encontramos en dos procedimientos de naturaleza totalmente diferente, uno el procedimiento concursal regido por el principio de la 'par conditio creditorum' con ejecución universal contra el deudor por parte de todos los acreedores del mismo, y por otro lado el procedimiento hipotecario que no tiene nada que ver en cuanto a su naturaleza y efectos con el procedimiento concursal. Ciertamente en algunos supuestos ambos procedimientos pueden tener cierta relación cuando se trata de créditos que puede perseguirse su satisfacción bien por vía hipotecaria o bien a través del procedimiento concursal. No vamos a especificar en este momento las reglas por las cuales se han de recibir ambas ejecuciones pero en todo caso hemos de dejar claro que una de las excepciones a la integración del crédito dentro de la masa del concurso es el caso de los bienes hipotecarios no afectos al concurso, como sería en el presente caso, tal y como se reconoce en la propia querella criminal. En segundo lugar ha de tenerse en cuenta que se trata, como dice la querella de un informe de la administración concursal que propone al juez de lo mercantil, o al juez del concurso una determinada calificación respecto de un determinado crédito, no costando en las actuaciones ni siquiera que dicha informe de la administración concursal haya sido aprobado por el juez del concurso a través de la correspondiente resolución judicial la cual por cierto puede ser impugnada por las partes intervinientes en el concurso. En consecuencia nada obstaculiza la que el juez del procedimiento hipotecario pueda proseguir por reanudar la subasta del bien o de la finca que en su día fue hipotecada, pues no hay que olvidar que este procedimiento supone la ejecución de una garantía real, como es la hipoteca, en la que el crédito se garantiza precisamente con la finca hipotecada. Por último hemos de poner de relieve que el reconocimiento y la calificación de los créditos que se efectúa en el concurso tiene sus efectos propiamente dichos dentro del propio concurso, dada la naturaleza misma del procedimiento de ejecución universal al que nos estamos refiriendo. Por lo tanto, en un principio, esta calificación de los créditos, y menos aún si se trata de un mero informe de la administración concursal, no ha de tener incidencia en lo que es la propia ejecución hipotecaria de una finca grabada con dicha garantía real y por lo tanto de ahí se desprende que es ciertamente difícil que se pueda cometer un delito de estafa procesal en el que figure como sujeto pasivo el juez del procedimiento hipotecario quien guiado por las normas procesales de ejecución hipotecaria saca a subasta la finca hipotecada. Creemos pues que no se trata de de engañar o no al juez del procedimiento hipotecario mediante la ocultación de una parte del informe de la administración concursal relativa a un determinado crédito, sino que el juez del procedimiento hipotecario no se va a ver afectado por dicha declaración o informe de la administración concursal, sino que va a seguir los trámites correspondientes para tal ejecución hipotecaria.

Debe pues desestimarse recurso de apelación interpuesto y confirmarse la decisión del juez de instrucción por entender que es acertada y ajustada a derecho.



CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad MIRAFLORES DIECIOCHO S.A. , debemos confirmar el auto de fecha 5 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.