Auto Penal Nº 984/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10248/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 984/2019

Fecha del auto: 24/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10248/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10248/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 984/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 148/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1722/2017, en la que se condenaba a los acusados Juan Pablo y Pedro Jesús, como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación, en establecimiento abierto al público y con empleo de armas de los artículos 237 y 242.1º, 2º y 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas:

- A Juan Pablo a cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Pedro Jesús a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos condenados deberán abonar las costas procesales por mitad y los dos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Victor Manuel, gerente del establecimiento de alimentación denominado Rodilla, sito en la Avenida de los Andes, número 22 de Madrid, por los efectos sustraídos y no recuperados consistentes en 7 sándwiches y 7 focaccias; y a Amparo por el teléfono móvil de la marca Samsung, modelo J7, de color gris. Las indemnizaciones se fijarán en ejecución de sentencia, una vez sean tasados los efectos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pablo y por Pedro Jesús, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 23 de octubre de 2018, dictó sentencia, que fue aclarada por auto de fecha 2 de noviembre de 2018, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo y se acordó estimar parcialmente el recurso presentado por Pedro Jesús y, en consecuencia, se acordó condenar a los acusados como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y con empleo de armas, de los artículos 237, 242.1 y 242.3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas:

- A Juan Pablo a cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Pedro Jesús, a seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se mantuvo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, actuando en nombre y representación de Pedro Jesús, alegando como motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal, en relación con la menor entidad del hecho, e indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, actuando en nombre y representación de Juan Pablo, se interpone recurso de casación alegando infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim. y del artículo 5.4 LOPJ, por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes presentaron escrito interesando su adhesión al recurso interpuesto por la otra parte.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Recurso de Pedro Jesús

PRIMERO.-El primer motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A) Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de su pretensión argumenta que no existe ningún elemento objetivo que acredite que el recurrente fue la persona que entró en el establecimiento y realizó los hechos por los que fue condenado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado que los acusados Juan Pablo, sin antecedentes penales, y Pedro Jesús, con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, que posteriormente se indicarán, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron sobre las 00.20 horas del día 22 de julio de 2017, al establecimiento de alimentación Rodilla, sito en la Avenida de los Andes, número 22 de Madrid, cuyo gerente es Victor Manuel, y aprovechando que los empleados del local iban a cerrar el mismo, y que la empleada Concepción estaba en el exterior del local, le propinaron un empujón introduciéndola en el establecimiento, y accedieron al interior del local, dirigiéndose hacia el mostrador donde estaba la empleada Amparo, y mostrándoles un destornillador y una barra de hierro en tono amenazante, les dijeron 'dame el móvil' '¿dónde está el dinero?', 'acabáis de hacer caja y tenéis que tener dinero', '¿cómo se abre el muro?', 'dadme la llave', y se apoderaron del teléfono móvil de la marca Samsung modelo J7, de color gris, que Amparo portaba en sus manos, al tiempo que cogían del mostrador siete sándwiches y siete focaccias y un paquete de cigarros de la marca Camel de Concepción, saliendo huyendo del local con dichos efectos, que no han sido recuperados.

Concepción no reclama indemnización por estos hechos.

El acusado Pedro Jesús ha sido ejecutoriamente condenado entre otras por:

- Sentencia de fecha 30 de abril de 2015, firme el día 26 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, en la causa número 29/2015, por el delito de robo con fuerzas en las cosas cometido el día 14 de abril de 2015, a la pena de 10 meses de prisión.

- Sentencia de fecha 26 de marzo de 2015, firme el día 26 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid, en la causa 432/2012, por el delito de quebrantamiento de condena, cometido el día 30 de marzo de 2012, a la pena de siete meses de multa, y por otro delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 7 de mayo de 2012, a la pena de 4 meses de prisión; pena extinguida el 8 de marzo de 2016.

- Sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, firme el día 30 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, en la causa número 67/2006, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de nueve meses y un día de prisión; pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

- Sentencia de fecha 26 de enero de 2005, firme el día 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, en la causa número 477/2004, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión; extinguida el 28 de diciembre de 2013.

- Sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, firme el día 21 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, en la causa número 278/2004, por el delito de robo con violencia e intimidación a las personas, a la pena de seis meses de prisión; pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

- Sentencia de fecha 4 de octubre de 2004, firme el día 7 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid, en la causa número 290/2004, por el delito de robo con violencia e intimidación a las personas, a la pena de 18 meses de prisión; pena extinguida el 28 de diciembre de 2013. Por el delito de robo de uso de vehículo fue condenado a la pena de cuatro meses de prisión; pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

- Sentencia de fecha 12 de marzo de 2004, firme el día 12 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, en la causa número 25/2004, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de cuatro meses de prisión; pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de las declaraciones de los testigos presentes en el momento de suceder los hechos y advierte al recurrente que no se dicta sentencia condenatoria sobre la base de prueba indiciaria, sino prueba directa, esto es, el testimonio de las empleadas Amparo y Concepción, quienes reconocieron a los acusados como las personas que entraron en el establecimiento. En particular, en cuanto a la identificación del recurrente, la testigo Concepción le reconoció, con toda seguridad, como uno de los dos atracadores.

Asimismo, señala el Tribunal de apelación que a la prueba testifical se añade el visionado de la grabación obtenida de las cámaras de seguridad instaladas; en concreto, el órgano de apelación cita las apreciaciones recogidas en la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento cuando hace constar que el Tribunal, después de visionar las imágenes y teniendo a su presencia a los dos acusados, concluye, sin género de dudas, que son las mismas personas que aparecen en la grabación.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula de forma subsidiaria al anterior, por indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal, en relación con la menor entidad del hecho, e indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

A) Sostiene que no está acreditado el empleo del arma por parte del recurrente y añade que ninguna de las testigos sufrió ataque alguno o acometimiento. Entiende que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida debe imponerse la pena inferior en grado, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.4 del Código Penal.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Esta cuestión no se planteó en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar.

El recurrente plantea una doble cuestión. La primera de ellas entra en conflicto con la declaración de hechos probados, que, como se ha puesto de relieve anteriormente, describen una participación en concierto entre ambos recurrentes, con reparto de funciones.

En tales circunstancias, procede la extensión de la circunstancia agravante de utilizar instrumentos o armas peligrosas a ambos coautores, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

Cabe recordar, en este sentido, sobre la coautoría por condominio funcional del hecho y sobre posibles desviaciones de alguno de los partícipes, que hemos declarado que: 'Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.' ( STS 141/2016, de 25 de febrero).

En segundo lugar, tampoco puede acogerse la pretensión formulada en orden a aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado 4º del artículo 242 del Código Penal.

La posibilidad de aplicación del subtipo atenuado obedece al ejercicio de una facultad discrecional del órgano juzgador, sometida a la fiscalización de los órganos revisorios, en especial para conjurar cualquier aplicación inmotivada o arbitraria. No ocurre así en el presente caso. La acción depredatoria va enmarcada en un despliegue de violencia que no justifica la aplicación del tipo atenuado. La Audiencia Provincial atiende a la elevada violencia empleada por los acusados, en particular sobre una de las testigos, cuando la amenaza con un destornillador, haciendo el ademán de clavárselo de arriba abajo, mientras la sujeta con la otra mano. Esta violencia se desprende también del visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad, cuando los recurrentes están reclamando el dinero de la caja a las empleadas. Estas circunstancias impiden considerar los hechos de escasa entidad.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de casación de Juan Pablo

TERCERO.-El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim. y del artículo 5.4 LOPJ, por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

A) Sostiene que no queda acreditado el empleo del arma o instrumento peligroso por parte del recurrente y además afirma que ninguno de los acusados entró al establecimiento portando armas, sino que fue allí dentro donde cogieron unos objetos con la intención de abrir el lugar donde entendían que podía estar el dinero.

Argumenta que no fue consciente de la utilización del elemento amenazante por parte del coacusado, ni de su existencia.

En otro orden de consideraciones discrepa con la pena impuesta y alega que se haya mantenido la pena impuesta por la Audiencia Provincial - cinco años de prisión- después de haberse suprimido con la estimación del recurso de apelación, el subtipo agravado de establecimiento abierto al público.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia expuesta en el Fundamento Jurídico anterior sobre el cauce procesal empleado, la coautoría y la comunicabilidad de la circunstancia agravante de utilizar instrumentos o armas peligrosas a ambos coautores.

En lo atinente a la pena impuesta, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

C) La primera cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Según refiere el órgano de apelación, del relato de hechos probados se desprenden claramente que los dos acusados actuaron de común acuerdo. Se hace constar que no existe el menor indicio probatorio de que en la acción delictiva, que se prolonga durante más de diez minutos, el recurrente reaccionase de tal forma que evidencie una ruptura en el plan de acción con el otro coacusado. Tal y como se recoge en la resolución recurrida, ambas testigos declararon que 'los dos acusados empujaron a Concepción cuando se hallaba en el exterior del local y que se dirigieron a la barra donde se encontraba Amparo, mostrando el destornillador y la pieza de hierro de forma amenazante'.

El Tribunal Superior de Justicia refrenda las conclusiones valorativas alcanzadas en la instancia en el sentido de estimar que el acuerdo previo de los acusados se extendió al empleo de las armas o instrumentos que, además, fueron exhibidos desde el primer momento tras acceder al interior del local.

La decisión merece ser refrendada y, en aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto con ocasión del recurso formulado por Pedro Jesús en el que ya hemos tratado la cuestión.

D) En lo atinente a la pena impuesta por el Tribunal Superior de Justicia, que mantiene la establecida por la Audiencia Provincial, pese a haber estimado que los hechos no son subsumibles en el subtipo agravado de cometer los hechos en un local o establecimiento abierto al público, la sentencia recurrida dedica un extenso Fundamento Jurídico cuarto a abordar la cuestión que ahora se plantea. La horquilla punitiva, tal y como se hace constar, va de los tres años y seis meses de prisión a los cinco años de prisión, al imponerse la pena en su mitad superior, siendo la pena prevista para el tipo básico de dos a cinco años. La aplicación del subtipo previsto en el artículo 242.2 del Código Penal por parte de la Audiencia Provincial elevaba la pena mínima a cuatro años y tres meses de prisión.

El órgano sentenciador razonó que, atendiendo a la gravedad de los hechos, a la unidad de acción que presidió el comportamiento de ambos acusados y a la violencia empleada, en particular, sobre una de las empleadas del local, procedía la imposición de la pena en su máxima extensión, esto es, cinco años de prisión para el recurrente -en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal-.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que los argumentos expuestos por la Sala de instancia resultan lógicos y no encuentra motivo para apartarse de la pena impuesta, pese a la estimación del recurso de apelación

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que llevan esta pena, como son violencia empleada, como hemos dicho, con la exhibición de un destornillador y su uso de forma amenazante sobre una de las empleadas.

Por ello, de ningún modo puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Consecuentemente, procede la desestimación del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.