Auto Penal Nº 986/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 835/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 986/2018

Fecha del auto: 21/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 835/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (SECCION 7ª) (con sede en Elche)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 835/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 986/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 21 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2015, en autos con referencia rollo de Sala nº 28/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, como Procedimiento Abreviado nº 118/2013, en la que se condenaba, entre otros, a Florian , como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de lesiones del art. 150 en relación con el art. 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la pena de prohibición de aproximarse a Gumersindo a distancia inferior a 1.000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste y a comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de ocho años. Así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

También se condenaba a Jaime como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión tardía del art. 27.7 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de lesiones del art. 150 en relación con el art. 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión tardía del art. 27.7 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la pena de prohibición de aproximarse a Gumersindo a distancia inferior a 1.000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste y a comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de ocho años. Así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, Florian y Jaime formulan recurso de casación.

Florian , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, alega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por aplicación de los arts. 66 y 147.1 , 237 y 242.1 y 22.6 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Jaime , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Bota Vinuesa, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 148 del Código Penal .

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

RECURSO DE Florian

PRIMERO. - El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

A) Afirma el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia al haber sido condenado sin haberse practicado la prueba fonológica de las intervenciones telefónicas, como única prueba concluyente para determinar que no era el interlocutor de las mismas. Prueba que le fue rechazada en instrucción y, tras ser admitida por la Audiencia, posteriormente denegada por auto de 28/10/2015 por los motivos que posteriormente se recogen en la sentencia y que no comparte por cuanto considera que no puede estimarse acreditada su participación en virtud de las declaraciones de los coacusados y de los agentes de policía por los motivos que expone en orden a negar la validez probatoria de dichas declaraciones, de tal forma que reitera la necesidad de practicar la prueba denegada para acreditar de forma incontestable su autoría.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

C) La sentencia considera probado, en síntesis, que, habiéndose intervenido por auto de 7 de febrero de 2012 el teléfono usado por Florian , se tuvo conocimiento por la policía de que se iba a efectuar una operación de transacción de droga en la provincia de Alicante, que se fijó según las instrucciones dadas a Jaime por Florian para el día 15 de febrero de 2012. Operación que pospuso Florian , tras llamar a un brujo de su país de origen, Sebastián , que le dijo que iban a traicionarle y le iban a detener.

En fecha 29/12/2012 (sic), Florian , Jaime y Torcuato , se concertaron para dirigirse a Orihuela (Alicante), saliendo a las 05:30 horas desde sus respectivos domicilios. Así, Florian desde su domicilio en Lleida, conduciendo el vehículo Renault Laguna, matrícula W-....-D , y Jaime y Torcuato desde Barcelona en el vehículo Kia Karens, matrícula ....-VFF , propiedad de este último, conduciendo siempre en primer lugar Florian siendo seguido por el conductor del Kia, Torcuato .

Sobre las 13:40 horas los acusados llegaron a la ciudad de Orihuela, estacionando en un callejón de la calle Príncipe de Asturias y, tras contactar, Jaime y Torcuato se dirigieron a un bar sito en la calle Duque de Tamames mientras que Florian contactó con un intermediario, que observó el maletero del Renault Laguna donde, al parecer, se encontraba el dinero de la transacción, marchándose Florian y el intermediario a Bigastro.

Posteriormente, Jaime y Torcuato se dirigieron a Bigastro acompañados del intermediario e inspeccionaron el lugar donde se iba a realizar la transacción, volviendo a Orihuela.

Entre las 17:50 y 18:00 horas, acudieron a la cafetería 'La Pedrera' de Bigastro, a la que accedieron portando Jaime una pistola semiautomática de la marca Star, modelo 28 K, número de serie NUM000 , propiedad de la Dirección General de la Policía (sustraída en la localidad de Castelldefels entre el 14 y el 15 de agosto de 2011), quedándose en los alrededores Florian junto al intermediario.

Una vez accedieron a la mencionada cafetería, propiedad de Constantino , y encontrando, entre otros no determinados, al arrendatario, Gumersindo , de nacionalidad colombiana, fueron a la zona de vestuarios y, por motivos que no han sido esclarecidos, los acusados Jaime y Torcuato lanzaron a Gumersindo contra el suelo, lo maniataron con una brida de plástico y, con ánimo de menoscabar su integridad corporal, Jaime le disparó en la pierna izquierda con la pistola que portaba.

Posteriormente abandonaron la zona llevándose 500 euros en diferentes billetes, dos teléfonos móviles, así como 23.000 guaraníes paraguayos, 27 dólares americanos, 2.000 pesos colombianos y 30 pesos brasileños, emprendiendo los tres encausados, sobre las 18:15 horas, la huida hacia Valencia.

Sobre las 21:00 horas del mismo día, a la altura del peaje de la AP-7 en Sagunto fueron interceptados por la Policía Nacional los acusados Jaime y Torcuato , efectuándose el registro del vehículo Kia en el que viajaban, propiedad de este último, encontrándose dos teléfonos móviles sustraídos así como la totalidad de los billetes extranjeros mencionados, que fueron entregados a Gumersindo , y la pistola marca Star, modelo 28K, y una pistola marca Star, modelo HN, que se encontraban ocultas en un hueco bajo el cambio de marchas, estando en perfecto estado de funcionamiento, careciendo los acusados de las pertinentes licencias administrativas para su tenencia y asimismo de las guías de pertenencia.

El acusado Florian fue interceptado por la Policía Nacional en el mismo peaje de la AP-7, huyendo del lugar tras embestir a uno de los coches policiales, siendo detenido el día 5 de marzo de 2012.

El acusado Florian (sic) fue absuelto por sentencia de 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia del delito de tenencia de armas.

Gumersindo , tras desatarse o ser desatado por Íñigo , fue llevado por éste al Hospital y, como consecuencia del disparo recibido, sufrió lesiones consistentes en fractura abierta de tipo III de la diáfisis de la tibia de la pierna izquierda y fractura de la diáfisis del peroné de dicha pierna como consecuencia de la entrada de bala por la parte posterior de la pierna con orificio de 1 cm de dimensión y posterior salida por la cara tibial anterior con orificio de salida de 3 cms., con pérdida osteocutánea y muscular.

Lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico con sucesivas intervenciones quirúrgicas (en primer lugar para la colocación de fijador externo en la pierna y, en segundo lugar, para la colocación de material de osteosíntesis en dicha pierna e injerto en la cresta ilíaca), así como inmovilización de la pierna mediante vendaje compresivo y sometimiento a rehabilitación funcional, tardando en curar 330 días, todos ellos impeditivos, de los que 28 fueron de hospitalización.

Las secuelas que le quedaron son: a) limitación en un 20% de la flexión plantar y de un 50% de la flexión dorsal del tobillo izquierdo; b) cicatrices lineales de carácter retráctil en la pierna izquierda y, concretamente, una cicatriz de 6 cms. de longitud en la cara interna de la rodilla, una cicatriz de 8 cms. de longitud en la línea media de dicha rodilla izquierda, una cicatriz de 6 cms. de longitud y un área cicatrizal de 10 x 4 cms. de longitud en la región pretibial, dos cicatrices de 7 y 11 cms. de longitud en la cara externa de la pierna, una cicatriz de 2 x 1 cms. de longitud en el tercio distal de la cara posterior de la pierna y ocho cicatrices puntuales de 1 x 1 cms. de longitud en la cara anterior de la pierna. Todas las cicatrices enumeradas son claramente visibles y perceptibles constituyendo perjuicio estético medio/moderado.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'.

La Audiencia comienza analizando la validez de la intervención telefónica autorizada por auto de 7 de febrero de 2012, a raíz de las diligencias de investigación policial iniciadas con motivo de dos robos con violencia sucedidos en agosto de 2011, y en las que se tuvo conocimiento, por llamada realizada el 4 de febrero de 2012 a Jaime por un varón de origen africano, del ofrecimiento al mismo de un trabajo en Alicante, comprobándose después cómo el número llamante era el utilizado por Florian .

Tal identificación no ofrece duda al Tribunal pues, como expone, en alguna llamada el interlocutor se dirige al mismo por su apellido y, además, éste es identificado por los agentes en las vigilancias efectuadas, sin que el nombre del supuesto titular que figura en el contrato del número intervenido figure en ningún registro.

La Sala no otorga credibilidad a las alegaciones exculpatorias del acusado, quien se limita a negar que sea su voz, y no estima la necesidad y pertinencia de practicar la pericial de voz al considerar que su participación en los hechos enjuiciados se desprende de forma inequívoca de otros medios de prueba.

De un lado, los coacusados, Jaime y Torcuato , reconocieron los hechos y la participación en los mismos de Florian , concluyendo su aptitud como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Destaca que sus declaraciones no sólo son autoincriminatorias sino que avalarían plenamente la tesis acusatoria, confirmando que fue éste quien les buscó y organizó la operación, admitiendo Jaime que mantuvieron numerosos contactos telefónicos el día de los hechos, lo que aparece plenamente corroborado por las conversaciones telefónicas analizadas y reconocidas por el coacusado.

De otro, porque la identificación de Florian como la persona que salió de Lleida con el vehículo de su propiedad Renault Laguna y se dirigió a Orihuela y posteriormente a Bigastro, de forma concertada con los otros acusados y organizada por éste, resulta acreditada tanto por las declaraciones de éstos como por la testifical de los agentes de policía, que procedieron a seguir a los acusados desde que salieron cada uno de ellos de su lugar de residencia y ya en dicho lugar comprobaron el contacto entre ellos y los habidos entre Florian y otra persona que, posteriormente, acompañó a Jaime y a Torcuato a Bigastro para ver el lugar, regresando a Orihuela. Encuentros todos ellos enteramente congruentes con las conversaciones transcritas y viendo los agentes cómo Florian hacía uso del teléfono.

Finalmente, porque fueron igualmente seguidos ambos vehículos hasta el área de servicio de la AP-7 en Sagunto donde fueron interceptados, sin perjuicio de la huida de Florian . Mientras que el testigo Juan Carlos admitió haber llevado a Florian a Bigastro con el fin de que éste viera el lugar, saliendo de Orihuela sobre las 13:40 horas, e identificó a éste, tanto en sede policial como en el mismo acto de la vista, como la persona a la que llevó a Bigastro, siendo significativo que el vehículo propiedad del testigo que llevó a Florian y a un amigo colombiano que les puso en contacto estuviera estacionado en un garaje comunitario donde la policía también observó cómo se introducía Florian .

Junto con todo ello, la Audiencia destaca las contradicciones advertidas en las manifestaciones efectuadas por el acusado, quien llegó a sostener que no conocía a los otros encartados, así como la total omisión probatoria y la inconsistencia de las explicaciones ofrecidas a propósito de negar su presencia en la localidad de Orihuela y el motivo de encontrarse en Sagunto o de haber huido embistiendo a un vehículo policial.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, sin que se advierta lesión de sus derechos constitucionales.

Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala, también reiteradamente, viene diciendo que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica (conforme STS 492/2012, de 14 de junio ).

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 66 y 147.1 , 237 y 242.1 y 22.6 del Código Penal .

A) El recurrente denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal por haberse tomado en consideración la declaración de los coacusados como atenuante y, a su vez, para condenar al mismo cuando no pueden tener pleno valor como prueba de cargo.

Sostiene que, dado que no habría utilizado ni portado arma alguna, no podría aplicarse el subtipo agravado del art. 242.3 CP , sino el tipo básico del art. 242.1 CP , estimando desproporcionada y no motivada la pena finalmente impuesta de 3 años y 6 meses de prisión, atendida la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 22.6 CP . Y lo mismo alega en relación con el delito de lesiones del art. 148.1 CP que requiere la acción de 'utilizar' el arma y no fue el autor del robo ni de las lesiones, sin que pueda concluirse que tuviera el dominio funcional del hecho ni por las manifestaciones del coacusado ni por las conversaciones telefónicas en las que no se habla de lesionar en ningún momento y sin que pueda ello desprenderse de las conversaciones transcritas, pues los agentes efectúan una interpretación de lo que éstas reflejan, pero los coacusados, de nacional rumana, no tienen capacidad para entender el castellano, menos aún de manejar tal lenguaje simbólico. En definitiva, sostiene que no conocía ni tenía la seguridad de que los coacusados fueran a poner en peligro la integridad física de la víctima, efectuándose los disparos de modo espontáneo y no planificado.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

Por lo que se refiere a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho y sobre posibles desviaciones de alguno de los partícipes, hemos declarado que: 'Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre , 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo , entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo , dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.' ( STS 141/2016, de 25 de febrero ).

En relación al tipo subjetivo del delito de lesiones, la STS de 8 de octubre de 2010 , entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

C) Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido, pues al margen de insistir en la pretendida inexistencia de prueba de cargo bastante según la valoración de la prueba que se sostiene, no se discute la mecánica lesiva descrita ni el empleo de un arma en la comisión de los delitos de robo y lesiones por los que han sido condenados los encartados.

Los hechos probados refieren que los coacusados seguían las instrucciones del ahora recurrente y que los tres se concertaron entre sí, según la extensa valoración de las pruebas practicadas que se contiene en la sentencia al efecto de concluir que éste también tenía perfecto conocimiento de que los otros encausados portaban un arma. Esto permite sustentar la existencia de una coautoría por condominio funcional del hecho que determina igualmente la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente el arma, por cuanto igualmente hemos declarado que la llevanza de esas armas en un plan de robo con intimidación hace razonablemente previsible su utilización en la finalidad propia para la que se portan las armas, el disparo, como efectivamente acaeció en este caso.

Por lo demás, el Tribunal de instancia justifica las penas a imponer en el Fundamento Jurídico séptimo de su resolución, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de conformidad con el art. 66.1.1º del Código Penal , lo que no puede estimarse desproporcionado en atención a la correcta subsunción efectuada.

Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

La Sala fijó, en consecuencia, las penas dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó las mismas convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º LECrim .

TERCERO.-El último motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

A) Sostiene que la sentencia incurre en error en su argumentación al considerar al recurrente autor de los tipos delictivos de los arts. 237 , 242 y 147 del Código Penal cuando la prueba es inexistente por cuantos argumentos expone en los dos motivos anteriores. Para ello, considera que basta con acudir a la grabación del acto de la vista y confrontar los hechos probados con lo declarado por Jaime y lo declarado previamente ante los agentes. Y que éstos últimos se habrían limitado a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, como también puede comprobarse en el visionado del CD de la vista, llegando a admitir uno de los agentes que pudo identificarle como el presunto conductor del vehículo que se dio a la fuga porque sus compañeros le exhibieron una fotografía de la persona a la que debían buscar.

B) La utilización de la vía del artículo 849. 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como primer requisito, que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación; en segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. ( SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.

C) El recurrente no señala documento alguno del que se desprenda el error de hecho cometido por el Tribunal, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indica.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que el recurrente cometió los delitos por los que ha sido condenado. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jaime

CUARTO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 148 del Código Penal .

A) Considera que se ha apreciado indebidamente la deformidad del art. 150 del Código Penal por cuanto, como se desprende del informe forense, ni la limitación de la pierna es plena ni se ha acreditado que las cicatrices sufridas, consideradas individualmente, constituya deformidad. Sin perjuicio de que igualmente pudieren proceder de una mala praxis médica o, incluso, que fueren anteriores a los hechos y sin que tampoco consten las características personales y ocupaciones personales de la víctima, aunque ello fuere irrelevante en relación a las cicatrices.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

En cuanto a la aplicación del artículo 150 del Código Penal , hemos dicho que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que sean visibles, tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo ( STS 110/2008, de 20-2 ). Entre las que cabe incluir aquellas cicatrices que fueron consecuencia de las operaciones y de los orificios de entrada y salida de la bala ( STS 1677/1999, de 24-11 ).

C) Las alegaciones deben inadmitirse al constatarse que las mismas no respetan íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

En el supuesto que nos ocupa la Sala a quo individualizó los elementos del tipo para la aplicación del artículo 150 del Código Penal . Consideró que la acción del acusado de menoscabar la integridad física de la víctima se concretó en el resultado lesivo (deformidad), tal y como se describe en el informe médico forense, como consecuencia del disparo recibido.

Hecho que, por otra parte, desde el punto de vista de su calificación, es correctamente subsumido como un supuesto de lesiones con deformidad, del artículo 150 del Código Penal , a la vista de las cicatrices resultantes (orificios de entrada y salida de bala en la pierna izquierda y múltiples cicatrices de carácter retráctil en rodilla, región pretibial y cara externa y anterior claramente visibles y perceptibles), que afean sin duda, de manera relevante, la fisonomía de quien las padece, de acuerdo todo ello con reiterada doctrina de esta Sala contenida en SSTS como las de 25 de Marzo de 2004 , 8 de Octubre de 2007 o 20 de Febrero de 2008 , entre muchas otras.

Debe indicarse, en última instancia, que dado que hemos considerado ajustada a Derecho a la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 150 CP , debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones del artículo 148 CP .

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los arts. 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.