Auto Penal Nº 99/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 98/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2015/0027422
Ref. QUERELLA 98/2015
QUERELLANTE: D. Ángel
PROCURADORA: Dña. Fátima Beatriz Dema Jiménez
QUERELLADA: DÑA. Tatiana , Magistrada-Jueza del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000
de DIRECCION000 .
A U T O Nº 99/2015
Excmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. Susana Polo García
Dn. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 22 de diciembre de 2.015, ha sido dictada la presente resolución, con los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El día 5 de octubre de 2.015, tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia, querella presentada por la Procuradora Dña. . Fátima Beatriz Dema Jiménez , en nombre y representación de D.

Ángel , contra DÑA. Tatiana , Magistrada-Jueza del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000 de DIRECCION000 , por delito de prevaricación dolosa y culposa de los artículos 446 y 447 del Código Penal , y por delito de injurias con publicidad de los artículos 208 y 209 del mismo texto legal ; dictándose diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria el día 30 de octubre de 2015, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO .- En virtud del escrito presentado el día 28 de octubre de 2015, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones. Por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre, se acordó como día de deliberación, votación y fallo, el 17 de noviembre de 2015, a las 10.00 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma, en los autos de fecha 27 de octubre de 2014 y de 24 de agosto de 2015, dictados por la querellada en el Expediente 605/12, en los que se acuerda por la Magistrada, en concreto en el primero de ellos, desestimar el recurso interpuesto por el interno Ángel contra el acuerdo de fecha 24 de julio de 2014 de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario MADRID VII (Estremera), denegándole al interno el permiso de salida solicitado, y ello pese a que ya había disfrutado de permisos de salida en al menos diez ocasiones, aportando copias de autos de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de Logroño de 27 de mayo de 2014, de Vigilancia Penitenciaria de DIRECCION000 nº NUM000 , dictados por la anterior titular del mismo, de fechas 12 y 13 de agosto de 2013, y del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Sevilla, dos fecha 17 de abril de 2012 y de fecha 18 de abril de 2012, así como informes psicológicos de fecha 21 de mayo de 2013, de 23 de octubre de 2012, y de 18 de abril de 2011 favorables a que el interno disfrute de permisos de salida y de 28 de septiembre de 2010.

En el segundo auto, dictado por la querellada de fecha 24 de agosto de 2015, se desestima el recurso interpuesto por el interno contra el acuerdo de la DGCTYMA de fecha 26 de marzo de 2015, manteniendo el segundo grado de internamiento, decisión que según el querellante se toma con la intención de querer perjudicarle, con conocimiento de la ilegalidad que realizaba, obviando los antecedentes del interno tales como apoyo familiar, existencia de medios, cumplimiento de condena (13 años sobre un total de 13 años y 6 meses), con clara 'persecución' debido a la crítica efectuada a la autoridad judicial. Añadiendo que en el mismo auto, la querellada realiza falsas afirmaciones para dar justificación a su motivación, faltando a la verdad y al honor del querellante, ya que se afirma que el penado lo está por 'delito de robo', cuando nunca ha sido condenado por el citado delito, y en cuanto a la responsabilidad civil se dice que ' ni (consta satisfecha) ni realizado ofrecimiento de pago aplazado aprobado por el Tribunal Sentenciador...', cuando viene haciendo frente a la responsabilidad civil desde el 2003, como acredita con el documento nº 15.

Los hechos anteriormente descrito son calificados por el querellante como por delito de prevaricación dolosa y culposa de los artículos 446 y 447 del Código Penal , y como delito de injurias con publicidad de los artículos 208 y 209 del mismo texto legal Presentada querella contra la citada Magistrada, la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta , así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal , dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo la querellada Magistrada del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000 de DIRECCION000 , e imputándole a la misma un delito de prevaricación y otro de injurias cometidos en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que es titular, ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada.- 1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación .- Tal como estable, de forma reiterada, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia de 20 de diciembre de 2013 , el carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Tal y como estable la STS. 101/2012 de 27.2 EDJ 2012/17095, ·en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 EDJ 2007/159300, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo EDJ 2002/16913) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ 2002/1475). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable'.

De la citada jurisprudencia se desprenden los dos elementos que integran la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho, por lo que allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles, no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo en la prevaricación dolosa es plasmado en la expresión 'a sabiendas ' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 EDJ 2006/282143).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 EDJ 2006/311711 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable, la primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

2.- Doctrina y Jurisprudencia sobre las injurias. El delito de injurias que actualmente típifica nuestro Código penal en los artículos 208 y 209 , viene caracterizado, desterrada del nuevo Código la teoría del ' animus iniuriandi ' concebido como elemento subjetivo del injusto, por una peculiar dinámica consistente en el proferimiento de palabras o expresiones, o en la realización de actos por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos para el sujeto pasivo, es decir, por la realización de acciones o la manifestación de expresiones objetivamente capaces de menoscabar la fama o el sentimiento de la propia de la persona contra la que se dirigen. Y aunque respecto de tal ilícito, cuyo fin es precisamente tutelar el derecho al honor de los ciudadanos, se atribuye al ejercicio de la libertad de expresión una eficacia excluyente del mismo cuando el fin del agente sea de naturaleza distinta y reconocida como lícita, cual ocurre con los 'animus informandi' o 'criticandi', especialmente si estos se ejercitan en relación con hechos de trascendencia pública o de interés general, el sacrificio del derecho al honor se justifica solo en cuanto se sea necesario para asegurar una crítica libre y ponderada, pues el delito recupera su virtualidad cuando se acredite que se han utilizado expresiones o conceptos menospreciantes del injuriado que no guardan relación o son innecesarios para la formación o critica que se pretende ejercitar [así, SSTC 10711988; 172/1990 (RTC 199072) y 8-6-1992 ; SSTS 12 abril y 6 junio las 1 y 21-5-1992 ]. Es decir, el derecho fundamental al honor, debe sacrificarse sólo en la medida que resulte necesaria para guardar una información y crítica libres en una sociedad democrática, como expresa el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y ha declarado tanto nuestro Tribunal Constitucional [SS. 17-10-1991 y 8-6-1992 ) como el Tribunal Supremo [SS. 17 junio y 4 octubre 1991 y 20-1-1992 ]. Se establece así un equilibrio entre derechos, en el que el derecho preferente sólo prevalece en tanto el exceso en su uso haga innecesaria e intolerable la lesión del derecho a aquél subordinado. Lo que quiere decir que el delito de injurias recupera su virtualidad cuando se acredite que se han utilizado expresiones o conceptos menospreciantes del injuriado que no guardan relación o son innecesarios para la información o crítica que se pretende ejercitar.

3.- Aplicación al presente caso .- Del detenido examen de las actuaciones, esta Sala considera que la querella presentada no tiene justificación, ya que las resoluciones dictadas por la titular del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000 de DIRECCION000 , de fecha 27 de octubre de 2014 y de 24 de agosto de 2015, dictadas por la querellada en el Expediente 605/12, aunque sean discrepantes con el criterio del querellante, y con el mantenido por otros órganos judiciales o por el mismo por distinta titular, con mayor o menor acierto, se encuentran razonadas, sin que de lo argumentado se desprenda contradicción con el derecho, ni la interpretación de la Ley que realiza la Magistrada no sea sostenible por ningún método aceptable de interpretación de la Ley.

Así, con respecto al primer auto, tras analizar la normativa aplicable, y la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, la Magistrada afirma, en concordancia con el informe de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario MADRID VII de fecha 24 de julio de 2014, que debe desestimarse el recurso del interno por concurrir elementos negativos conectados con la finalidad de los permisos la gravedad del delito cometido (Agresión sexual, abusos sexuales, atentado, tres amenazas e injurias), reincidencia en la actividad delictiva (cumple por 7 delitos) y larga condena (12 años, 36 meses y 265 días), del citado razonamiento no se desprende una interpretación que en ningún modo pueda aceptarse en derecho, aunque la misma pueda calificarse de estricta o severa, ni ignorancia inexcusable, atención o ligereza en la resolución del recurso, sin que podamos obviar que, tal y como apunta la Jurisprudencia la prevaricación debe ser excluida cuando el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión planteada, se decante por alguna de las opciones posibles en atención a las normas aplicables y a los intereses en juego, aun cuando pudiera ser considerada incorrecta posteriormente en la revisión pertinente en vía de recurso ( STS nº 2/1999 ).

Y, en cuanto al auto de fecha 24 de agosto de 2015, se desestima el recurso interpuesto por el interno contra el acuerdo de la DGCTYMA de fecha 26 de marzo de 2015, manteniendo el segundo grado de internamiento, la Magistrada tras señalar los requisitos que la Ley General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario establecen sobre la progresión en la clasificación del interno, llega a la conclusión de que 'no concurren los elementos en un grado que justifique la progresión' , teniendo en cuenta gravedad del delito cometido (Agresión sexual, abusos sexuales, atentado, 'robo' (sic) 3 amenazas e injurias), reincidencia en la actividad delictiva (cumple por 8 delitos), larga condena (13 años, 11 meses y 15 días), siendo el pronóstico de reincidencia medio-alto, no consta satisfecha la responsabilidad civil ni realizado ofrecimiento de pago aplazado aprobado por el Tribunal Sentenciador, que asciende a 70.000 euros y proceso atribucional externo; afirmando que 'Considerándose necesario a la vista de los anteriores factores un mayor periodo de observación y el previo disfrute regular de un mayor número de permisos para poder valorar si está capacitado para una vida en régimen de semilibertad, por lo que procede la desestimación del recurso' , manteniendo íntegramente el acuerdo de la DGCTYMA de fecha 26 de marzo de 2015 de que el interno continúe en segundo grado.

Esta última resolución se califica por el querellante tanto de prevaricadora, como de injuriante, o atentatoria al honor del penado por contener datos que no son ciertos, ya que se afirma que el penado lo está por 'delito de robo', cuando nunca ha sido condenado por el citado delito, y en cuanto a la responsabilidad civil se dice que ' ni (consta satisfecha) ni realizado ofrecimiento de pago aplazado aprobado por el Tribunal Sentenciador...', cuando viene haciendo frente a la responsabilidad civil desde el 2003. En cuanto a la supuesta conducta prevaricadora de la Magistrada, nos remitimos a lo dicho con respecto al anterior auto, - que del mismo no se desprende una interpretación que en ningún modo pueda aceptarse en derecho, ni ignorancia inexcusable, atención o ligereza en la resolución del recurso-, aceptando y haciendo suyas las consideraciones del acuerdo de la DGCTYMA de fecha 26 de marzo de 2015, y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal.

Con respecto a la alusión al supuesto delito 'robo', por un lado, desconocemos -porque no se acompaña la sentencia o sentencias existentes-, por cuantos delitos ha sido condenado el querellante, y aunque si bien es cierto que en el auto de fecha 27 de octubre de 2014 no se hace mención al mismo, también lo es, que este último refiere cometidos siete delitos, en cambio la resolución de agosto de 2015 se refiere a ocho delitos, y tras comprobar la documentación remitida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000 de DIRECCION000 , se observa que en la Propuesta de Clasificación y Destino del Centro Penitenciario Madrid VII de 19 de febrero de 2015, en el apartado de 'Causas Activas', sí consta una causa del Juzgado Penal 2 de Granada, la 1752/2013 , por delito de robo; pero aún en el supuesto planteado de falta de certeza de tal afirmación, ello en sí mismo no implica que la resolución sea injusta, ni que por ello se aplique una norma sin fundamento técnico jurídico aceptable en la resolución de la cuestión planteada, pudiéndose tratar de un error, no por ello susceptible de integrar la conducta típica que se imputa a la querellada.

Por otro lado, con respecto a lo que se dice relativo a la responsabilidad civil, que ' ni (consta satisfecha) ni realizado ofrecimiento de pago aplazado aprobado por el Tribunal Sentenciador...', cuando el penado viene haciendo frente a la responsabilidad civil desde el 2003, y asume otras cargas familiares con su pensión.

Tampoco se acredita la certeza o no de esas afirmaciones, pues el hecho de que se aporte una certificación del año 2013 del Habilitado de Clases Pasivas, de que consta que desde octubre de 2003 se retiene al querellante una parte proporcional de su pensión en concepto de retención judicial a fin de cumplir con lo dispuesto en la sentencia 78/2002 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , no hace totalmente incierto que la responsabilidad civil ascienda a 70.000 euros, ni que no esté satisfecha, - de la documentación aportada por el Juzgado se desprende, según Informe del Equipo Técnico de Permisos, que el importe satisfecho a fecha 24 de julio de 2014 era de 23.240€, de los 70.000€ a que asciende la responsabilidad civil, por lo que no se encuentra satisfecha en su integridad- ni que el penado no haya hecho ofrecimiento de pago, a pesar de que exista un mandato judicial por una sentencia -desconocemos si existen más-, de embargo de una parte de la pensión, pues ambas cosas no son incompatibles, por lo que reiteramos lo apuntado con anterioridad con respecto a la inexistencia, por ello, de resolución injusta, sin olvidar que nuestro ordenamiento jurídico existe la doble instancia para poder corregir los posibles desaciertos de las resoluciones, sobre lo que nada dice el querellante, ni se aporta nada al respecto.

Por último, señalar que las anteriores menciones del auto citado, aún en el supuesto de ser totalmente inciertas, no implican un atentado al derecho al honor del querellante, porque lo que nuestra Constitución no reconoce es el derecho al insulto, por lo que las expresiones vertidas en estas concretas circunstancias de motivación de las citadas resoluciones, al margen de su veracidad o inveracidad, no son ofensivas o desvalorizadoras. Además, del contexto de la resolución en ningún momento se desprende que exista conciencia de su alcance como tales por la querellada, pues con las mismas pretende justificar su decisión de desestimar un recurso y confirmar lo apuntado por la DGCTYMA, describiendo una serie de hechos o circunstancias que la justifican, no descritas con intención de escarnio o con ánimo vejatorio.

4.- Conclusiones .- Como consecuencia de lo analizado, podemos afirmar que 'prima facie ' las resoluciones analizadas no son contrarias a derecho, ya que la decisión de la Magistrada es objetivamente sostenible, y no es manifiestamente injusta, como es exigible para la prevaricación culposa, tal y como hemos analizado, -pues si bien en la misma se degrada la parte subjetiva, se agrava la objetiva, por lo que debemos estar ante una palmaria injusticia-, que no se desprende de lo alegado por el querellante, ni de la documentación aportada, tampoco se pude calificar como injuriante la resolución de agosto de 2015, por las razones expuestas, por lo que ningún reproche penal merece la conducta de la querellada para hacer factible la apertura de un procedimiento penal contra la misma.

Por todo lo anterior, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 12 de Mayo de 2015, Recurso 34/15, de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros muchos, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009 , con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , ' la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'. Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ' ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación.

No así por el contrario en aquellos casos, en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, como ocurre en el presente caso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Fátima Beatriz Dema Jiménez, en nombre y representación de D. Ángel , contra DÑA. Tatiana , Magistrada-Jueza del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº NUM000 de DIRECCION000 .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la Procuradora querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,