Auto Penal Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2973/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0035395
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2973/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Diligencias previas 246/2019
Apelante: D./Dña. Nazario
Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO SERRANO GARCIA-MOCHALES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 99/2020
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta).
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a veinte de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, el núm. 582/2019, de 29/05, en sus DPA.

núm. 246/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por la representación de D. Nazario .

La previa reforma, tras distintas vicisitudes procesales, fue desestimada por auto de fecha 29/10/2019.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 20/01/2020 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, el núm. 582/2019, de fecha 29/05, en sus DPA.

núm. 246/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 7/11/2019, que reiteró los términos de la previa reforma interpuesta datada el día 19/06/2019, tras aludir a la prueba documentada consistente en el atestado de la Comisaría de Arganzuela, de fecha 8/03/2019, a las manifestaciones del investigado, D. Nazario (folios 52 y 53); a las de la perjudicada, Dª. Melisa (folios 47 y 48) acogiéndose ésta a su derecho a no declarar; además de a las testificales de Dª.

Natividad (folio 77), de ?D. Jose Pedro (folios 49 y 50), del Policía Nacional núm. NUM000 , que se encontraba fuera de servicio al momento de los hechos investigados (folios 51 y 52), de ?D. Carlos Francisco (folios 53 y 54), y de ?D. Valeriano (folios 75 y 77), con descripción de lo manifestado por ellos mismos, que, en ese momento procesal, y sin perjuicio de su posterior valoración, concurrían en la causa indicios suficientes para entender que los hechos que daban origen a las presentes actuaciones pudieran ser constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, indicios que, conforme a las indicadas testificales, resultaban suficientes en la fase procesal en la que nos encontrábamos para acordar la continuación de las presentes actuaciones por el trámite previsto para procedimiento abreviado, debiendo ser en el acto del juicio oral, a la vista de las pruebas practicadas en el mismo, donde deberá concretizarse, en su caso, la responsabilidad del investigado en los mismos.

Por la representación de D. Nazario , en su escrito de fecha 19/11/2019, se impugnó el recurso interpuesto, al entender que el Ministerio Fiscal no había acreditado que su representado hubiese cometido hechos susceptibles de ser considerados como delito, pues, en todo momento, su defendido actuó de forma correcta, además de indicar que su pareja no mostraba signos de violencia de ningún tipo, dado que, de la propia actuación policial, no se acreditaba ninguna marca ocasionada por la supuesta actuación violenta, que se dijo haber cometido por su defendido.

Se mantuvo, además, que por parte del Ministerio Fiscal se presentó recurso en fecha 24/06/2019, como constaba en las actuaciones, por lo que el mismo se presentó fuera del plazo de cinco días hábiles desde su notificación, ya que la resolución recurrida se le notificó el día 12/06/2019, miércoles, y el quinto día vencía el 19/06/2019, que hubiese podido presentarse, en el periodo de gracia, al día siguiente, esto es, el día 20/06/2019, jueves. Se dijo que, siendo extemporánea su presentación, debía ser desestimado de oficio. Y según el concreto suplico del escrito de impugnación, se mantuvo que su patrocinado en ningún momento había cometido ilícito penal alguno, y que no debía darse trámite al recurso de apelación planteado por parte de la Fiscalía al haberse formalizado el mismo de forma extemporánea, trascurrido el tiempo legalmente establecido desde la notificación del auto recurrido.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 29/05/2019, tras aludir al iter procesal habido en las actuaciones, se analizó descriptivamente las manifestaciones del investigado, D. Nazario ; las de la perjudicada, Dª. Melisa (folios 47 y 48) quien se acogió a su derecho a no declarar; junto a las testificales de D. Jose Pedro , del Policía Nacional núm. NUM000 , que se encontraba fuera de servicio al momento de los hechos investigados, de D.

Carlos Francisco , de ?D. Valeriano , y de Dª. Natividad , con expresa mención de lo por ellos manifestado, por lo que, de acuerdo con el art. 641.1 LECRIM., se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma de fecha 29/10/2019, se señaló que en el caso que nos ocupaba eran muchas las declaraciones que se entrecruzaban, algunas de sentido contradictorio entre sí, lo que permitía varias interpretaciones abstractamente compatibles, por lo que, según se expuso, no quedaba sino optar por la hipótesis exculpatoria, al resultar la interpretación más favorable al reo.



SEGUNDO.- Principiando esta resolución por el supuesto carácter extemporáneo del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Público, cuestión que la representación del investigado solo alegó en el trámite de la subsidiaria apelación, sin haberla hecho constar al momento del informe de la previa reforma, según se constata de su escrito de fecha 21/10/2019 (folios 176 y 177), ha de precisarse que, aunque en las actuaciones consta el sello de entrada en Fiscalía del expediente el día 12/06/2019 - reverso de la diligencia de ordenación de fecha 29/05/2019, que acordó la notificación a todas las partes, incluida la perjudicada no personada, del auto de sobreseimiento (folio 93)-debe señalarse que, de forma expresa, la notificación al Ministerio Público de dicha resolución, con entrega de copia autorizada, se efectuó, según diligencia obrante al folio 96, el día 21/06/2019, por lo que debe entenderse que el recurso de reforma y subsidiaria de apelación se interpuso en tiempo y forma, al no transcurrir desde tal notificación hasta la presentación material de este recurso, con sello de entrada ante el Juzgado el día 24/06/2019, el plazo legalmente previsto en el art. 222 LECRIM.

Tal cuestión procedimental debe ser rechazada.



TERCERO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



CUARTO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art.

24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).



QUINTO.- Como se indica por la Instructora, sobre los concretos hechos denunciados, concurren versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por el investigado, D. Nazario , que únicamente mantuvo la existencia de una mera discusión con su pareja sentimental, Dª. Melisa , la cual, a su vez, se acogió a la dispensa del art. 416 LECRIM, en sede de instrucción (folios 47 y 48), y cuyas manifestaciones parecen corroboradas por las testificales de D. Jose Pedro , y por las de Dª. Natividad , afirmando ambos, bien que no podían afirmar a ciencia cierta que el propio investigado cogiese por el cuello a su pareja sentimental, bien que no lo hizo, respectivamente, y ello frente a las también testificales del Policía Nacional núm. NUM000 , que se encontraba fuera de servicio al momento de los hechos investigados, y que fue avisado por el testigo D. Valeriano , camarero del local en cuyas inmediaciones se pudo desarrollar, al menos, esa discusión, de la existencia de voces de riña en la que decían 'me has hecho daño, que me sueltes', pero sin ver ninguno de estos dos últimos testigos actos concretos de acometimiento por parte de Nazario respecto a Dª. Melisa , no obstante reseñar el Agente la existencia de marcas en su cuello, extremo que no consta afirmado, sin embargo, por ninguno de los demás testigos.

Y todo ello, en relación a los hechos denunciados, los expresamente referenciados en la prueba documentada consistente en el atestado de la Comisaría de Arganzuela, el núm. NUM001 de fecha 8/03/2019, acaecidos sobre las 01,00 horas del mismo día, en la calle San Bernardino Obregón con la calle Sebastián Elcano, ambas de Madrid, en el que se reflejó la actitud huidiza del investigado y de la perjudicada, al pretender huir cada uno de ellos de tal ubicación, y sin que Melisa quisiera ser asistida médicamente ni denunciar estos hechos.

En tal prueba documentada consta, igualmente, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'No Apreciado', además de señalar la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes.



SEXTO.- Pues bien, partiendo de tales elementos probatorios, y atendiendo a la aptitud silente de la perjudicada, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que los supuestos indicios racionales de criminalidad alegados por el Ministerio Fiscal, al menos, han de ser calificarse como mínimos, y que, dada la existencia de testimonios plenamente contrapuestos, antes referenciados, por ello es por lo que no es factible apreciar que se hayan acreditado, fuera de toda duda racional, que aquellas testificales puedan ser entendidas, en la fase procesal en la que nos hallamos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, como pruebas aptas y capaces de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida, aunque sucinta, motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a las aludidas testificales del Policía Nacional núm. NUM000 , de D. Valeriano , e incluso de D. Jose Pedro , en los concretos términos recogidos en el escrito de interposición, que han sido, además, igualmente referenciados, aunque de forma meramente alusiva, en el auto sometido a esta alzada.

SÉPTIMO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la Apelante, en su legítimo derecho a la defensa, no comparta aquélla.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, el núm. 582/2019, de 29/05, en sus DPA. núm. 246/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.