Auto Penal Nº 997/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1438/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 997/2019

Fecha del auto: 10/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1438/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (SECCION 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MCAL/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1438/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 997/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2019 en el Rollo de Sala 22/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 37/2015, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda, en la que se acordaron, en otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar al acusado Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4454,36 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de una cuarta parte de las costas.

2) Condenar al acusado Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3229,81 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de una cuarta parte de las costas.

3) Condenar al acusado Arsenio como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 1406,64 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de una cuarta parte de las costas.

SEGUNDO.- Antonio presentó,bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Teresa López Roses, recurso de casación por un único motivo: infracción de ley al amparo del artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) y del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE y 11.1 LOPJ).

Así mismo, Arsenio presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Doña María Paz Landete García, recurso de casación en el que, con los ordinales primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo, plantea los siguientes motivos:

1) En el ordinal primero, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2) En el ordinal segundo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

3) En el ordinal cuarto, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º del Código Penal, por indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

4) En el ordinal quinto, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho al secreto de las comunicaciones.

5) En el ordinal sexto, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código penal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

6) En el ordinal séptimo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, procederemos a alterar el orden de los motivos planteados por el recurrente Arsenio.

Analizaremos, de manera conjunta, la parte del único motivo del recurso de Antonio, en su referencia a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y el cuarto motivo (ordinal quinto) del recurso de Arsenio, relativo a la misma cuestión. Igualmente, analizaremos conjuntamente, la parte del motivo único de Antonio, en su referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo primero del recurso de Arsenio, en el que invoca la vulneración del mismo derecho.

Asimismo, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a los motivos quinto (ordinal sexto) y sexto (ordinal séptimo) del recurso de Arsenio, pues, con independencia de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que ambos comparten similar argumentación.

MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE Antonio Y DE Arsenio

PRIMERO.- El único motivo del recurso de Antonio se plantea, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y el cuarto motivo (ordinal quinto) del recurso de Arsenio se plantea, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del mismo derecho.

A) El recurrente Antonio sostiene, en síntesis, que ni la solicitud policial ni el auto que autorizó la intervención de su teléfono contenían motivos suficientes para sacrificar el derecho al secreto de sus comunicaciones. Entiende que todo lo que se deriva, directa o indirectamente, de dicha intervención debió ser declarado nulo de pleno derecho.

El recurrente Arsenio cuestiona, igualmente, la validez de las intervenciones telefónicas que permitieron la posterior intervención de droga en su poder. Considera que la solicitud policial no respondía a una base rigurosa y tampoco se habían agotado otras vías de investigación. Por otra parte, el auto habilitante tampoco contenía los presupuestos necesarios para considerar que los investigados desplegaban una actividad de tráfico de drogas. Señala que hasta el momento de la intervención solo se contaba con meras suposiciones carentes de respaldo.

B) Es doctrina retirada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de una resolución que acuerde una intervención telefónica es una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

El Tribunal Constitucional proscribe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Puede ser limitado para comprobar un hecho del que ya se tienen indicios con un cierto grado de comprobación ( SSTS 132/2019, de 12 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre).

C) La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que, desde hacía tiempo, las fuerzas de seguridad de la localidad de Novelda disponían de informaciones y comentarios vecinales sobre el local Bar Manila, sito en la calle Colón n.° 41 de dicha localidad, que lo relacionaban como punto de tráfico de drogas al menudeo, habiéndose efectuado numerosas intervenciones policiales con incautación de sustancias y en relación a disputas y peleas que pudieran estar relacionadas con el mencionado tráfico ilícito. Dicho local era regentado por su propietario, el acusado Ángel, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado, en sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2007 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, por la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, con fecha de remisión definitiva el 22 de mayo de 2011.

A finales de 2012 la madre de Ángel acudió, en una ocasión, al cuartel de la Guardia Civil a cuyo guardia de puerta le hizo diversos comentarios relativos a que una empleada del referido establecimiento pudiera dedicarse al 'tráfico', aunque, en realidad, lo que no le gustaba es que, al parecer, la empleada tenía una relación con su hijo. Dicha información determinó que se iniciara, a principios del año 2013, una investigación policial en el curso de la cual se averiguaron los medios de vida y patrimonio del titular del negocio, al tiempo que miembros de la Guardia Civil realizaron diversas vigilancias y seguimientos en torno al Bar Manila. Estas actuaciones permitieron identificar a dos personas que frecuentaban el establecimiento y, por los frecuentes contactos instantáneos mantenidos y por las medidas de seguridad adoptadas en los desplazamientos, comprobaron que se correspondía con la operativa habitual de los traficantes de sustancias estupefacientes.

Solicitaron autorización judicial para establecer control telefónico de las comunicaciones de los acusados Ángel y Antonio. A través de estas comprobaron que, desde fecha indeterminada, pero, en todo caso, entre el 29 de abril y el 30 de mayo de 2013, el acusado Ángel recibía numerosas llamadas, todas ellas de escasa duración, en las que terceras personas, siempre conocidas por él, le pedían que les vendiera sustancias estupefacientes, para lo que empleaban términos como 'tabaco' o 'quintos de cerveza, con el fin de ocultar el verdadero objeto de la venta. Se verificaron sus continuos desplazamientos, ya comprobados, de un lugar a otro, incluso a altas horas de la madrugada. En ocasiones quedaba con estas personas en el establecimiento de su propiedad 'Bar Manila' o en su domicilio, sito en el piso NUM000 puerta NUM001 de la CALLE000 n° NUM002 de Novelda, en el que guardaba las sustancias, preparadas para su suministro a terceros, que le fueron intervenidas.

Mediante la correspondiente autorización judicial el día 30 de mayo de 2013 se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Ángel, en el que fueron intervenidas dos balanzas de precisión; tres bolsitas con sustancia que, tras los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína en roca con un peso neto de 4,79 gramos con una pureza del 57%, 11,07 gramos con una pureza del 14,9% y 22,35 gramos con una pureza del 73%, respectivamente. También fueron halladas varias bolsas pequeñas de plástico y varios precintos verdes; dos agendas con anotaciones de cantidades de dinero y nombres de personas. Encima del armario se encontraron bolsas con varias joyas y, en su interior, una bota negra en la que se contenía una nota con nombres de personas y cantidades de dinero, un colgante con una medalla y varias bolsas con una cantidad total de 11.145 euros fraccionada en billetes de 500, 50, 20, 10 y 5 euros.

A través de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento de que el acusado Antonio mantenía, a través de dos teléfonos móviles que disponía, continuos contactos telefónicos, de escasa duración, con terceras personas, conocidas por él, que le solicitaban sustancias estupefacientes haciendo uso de términos como 'tabaco', 'camisetas' o 'cajas de zapatos'. El acusado Antonio se desplazaba continuamente de un lugar a otro, incluso a altas horas de la madrugada, o quedaba con estas personas en el 'Bar Manila' o en su domicilio, sito en el piso NUM003 de la CALLE001 NUM004 de Novelda, en el que guardaba las sustancias, preparadas para su suministro a terceros, que le fueron intervenidas.

En el curso de la entrada y registro, practicada en el domicilio del acusado Antonio, se intervinieron envoltorios con sustancias que, tras los preceptivos análisis periciales resultaron ser las siguientes: cocaína con un peso neto 0,8 gramos y una pureza del 16,8%; anfetamina con un peso neto 1,35 gramos y una pureza del 9,1%; cocaína con un peso neto de 0,07 gramos y una pureza del 66,8%; cocaína con un peso neto de 8,55 gramos y una pureza del 22,5%; cocaína con un peso neto de 13,06 gramos y una pureza del 67,6%; resina de cannabis con un peso neto de 39,59 gramos y una pureza de 12,3%, cannabis con un peso neto de 0,35 gramos y una pureza del 22,3%.

También se intervino una balanza de precisión; un cuchillo con restos de hachís; una tabla de madera con restos de hachís; un recipiente de plástico con restos de polvo blanco; una bolsa recortada para hacer dosis; varias joyas; una libreta con números de teléfono; varias tarjetas de teléfono. En la cocina había una dosis precintada de polvo blanco, aparentemente cocaína así como un sobre con 3.200 euros, en el interior de un paquete de cereales, fraccionados en billetes de 100, 50, 20 y 10 euros y una balanza marca Ufesa.

Del análisis del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al acusado Antonio se tuvo conocimiento de los contactos con un posible suministrador, un súbdito de nacionalidad colombiana frente al que no se sigue la presente causa al haber sido declarado rebelde, en las que negociaban el precio de la mercancía. A través de las conversaciones mantenidas se supo que pretendían realizar la venta de una cantidad de sustancia estupefaciente, para lo que quedaron en verse, sobre las 15 horas del día 27 de mayo de 2013, en el domicilio del acusado sito en la referida CALLE001 nº NUM004 de Novelda.

Ante estas sospechas los agentes del cuerpo de la Guardia Civil optaron por establecer un dispositivo de control de vehículos en el que interceptaron al vehículo Renault Megane, matrícula XO-....-VE, cuando circulaba por el punto kilométrico 19,600 de la carretera CV-82 correspondiente al término municipal de Novelda. En el vehículo viajaban el acusado Arsenio, mayor de edad, súbdito colombiano con autorización administrativa para residir legalmente en España y otro individuo en situación de rebeldía procesal. Por los agentes se procedió al cacheo superficial del referido acusado, al que intervinieron un envoltorio con una sustancia blanca en roca que, tras el preceptivo análisis pericial, resultó ser cocaína con un peso neto de 24,97 gramos y una pureza del 19,8%, destinada a ser vendida al acusado Antonio para su posterior suministro a terceros.

Las sustancias intervenidas alcanzan en el mercado ilícito un precio aproximado de 58,61 euros el gramo de cocaína, el cannabis 5,31 euros y las anfetaminas 5,26 euros la unidad.

Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ni la petición de nulidad que, por tal motivo, se plantea.

El auto que acuerda la intervención, de fecha 25 de abril de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Novelda, en el seno de las Diligencias Previas 561/2013, está debidamente motivado sobre la base de un amplio y detallado oficio policial y de la documentación que al mismo se acompaña (anexos I, II y III).

En el mismo se hace constar que un grupo de personas pudieran estar dedicándose al tráfico de estupefacientes en el interior del Bar Manila y en un domicilio particular de la CALLE001 nº NUM004, ambos sitos en la localidad de Novelda. En concreto, se refieren al propietario del citado establecimiento, Ángel, a una chica rumana que trabaja como camarera en el establecimiento y a otra persona, llamada Antonio, los cuales estarían utilizando el referido local como 'tapadera' para ocultar la fuente de sus ingresos. La Guardia Civil apunta como indicio la averiguación patrimonial que realizaron de Ángel, al constar como propietario de diecisiete inmuebles, de los que cinco son viviendas de más de 100 metros cuadrados, cinco locales comerciales, de más de cien metros, y garajes, tal y como figura en el certificado que obra en el anexo I que acompaña al oficio policial presentado a la magistrada juez instructora.

Se acompañan actas e informes correspondientes a intervenciones de la Guardia Civil y de la Policía Local en dicho establecimiento. A tal efecto se citan, entre otros, la intervención de una bolsita con una sustancia, presumiblemente cocaína, y ocho pastillas junto a la barra del establecimiento, lo que dio lugar a levantar un acta de infracción a su propietario, Ángel (folio 16 anexo II). Un acta de intervención en el mismo local al encontrarse en el suelo del establecimiento un trozo de sustancia de color marrón, presumiblemente hachís, lo que dio lugar a la denuncia del mismo propietario por tolerar el consumo de estupefacientes en su local (folio 17 anexo II). Una denuncia presentada por un cliente contra Ángel en la que, entre otros extremos, relata que el denunciado pasa cocaína en el interior del establecimiento Manila y esa misma tarde le ha comprado un gramo (folio 25 anexo II). Intervención de la Policía Local de Novelda en el Bar Manila en el curso de la cual una persona, que aparece identificada, les indica que en dicho establecimiento se venden sustancias estupefacientes (folio 25 anexo II). Finalmente, se acompaña una diligencia de exposición de hechos (folio 37 anexo III) en la que la madre de Ángel, Salvadora, comparece ante la Guardia Civil y, entre otros extremos, manifiesta que la camarera del Pub Manila, propiedad de su hijo Ángel, se dedica al tráfico de drogas porque la ha observado vendiendo, desde la barra, en varias ocasiones o meterse al almacén con clientes para venderles, supuestamente, droga en dicho lugar.

En oficio policial se indica que, iniciadas investigaciones en torno al citado establecimiento y seguimientos efectuados a las personas de Ángel y Antonio, observan que el primero toma muchas medidas de seguridad, cambia frecuentemente de itinerario, da 'marchas y contramarchas' aparentemente sin justificación, como si comprobara si es seguido por alguien. Respecto a Antonio se indica que se han recibido quejas vecinales porque a su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM004 de Novelda, acuden, con frecuencia, personas consumidoras de sustancias estupefacientes. Añaden que realizadas vigilancias en torno al domicilio se observa que, efectivamente salen muchos drogodependientes del mismo y, aunque no aprehendieron ninguna sustancia, los agentes tuvieron la impresión de que estas personas acababan de consumir dentro de la vivienda. Señala que Antonio es propietario de varios vehículos, entre los que figuran tres de la marca Mercedes y un Citroen Berlingo, sin que se le conozca ninguna actividad remunerada.

En el auto dictado se indica que los datos facilitados justifican y motivan suficientemente la medida solicitada, como medio para poder determinar si los investigados pueden estar cometiendo un presunto delito contra la salud pública a través de un grupo organizado. La medida se considera necesaria para seguir adelante con la investigación ante la falta de otros elementos que puedan ayudar a descubrir a los presuntos autores, al no existir, en ese momento de la investigación, otras medidas menos gravosas que puedan permitir que la investigación avance.

Por tanto, el oficio policial ofreció a la magistrada juez instructora datos objetivos, algunos de ellos apoyados por la documentación que al mismo se acompaña, que arrojaban fundadas sospechas del grave hecho delictivo que se pretendía investigar, y de la relación que con el mismo tenían las personas que iban a resultar directamente afectadas por la medida. Por su parte, el auto habilitante recoge pormenorizadamente todos los datos que se han indicado y una completa fundamentación jurídica sobre la que se sustenta la medida solicitada.

Existían, pues, fundadas sospechas para acordar la intervención de los teléfonos de las personas investigadas y los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos. Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Guardia Civil de Novelda proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes que podían estar llevando a cabo los investigados. No se trataba, por tanto, de simples conjeturas ni meras suposiciones carentes de respaldo, siendo finalmente intervenida cocaína en el domicilio de Ángel, quien reconoció los hechos por los que venía acusado, y hasta cuatro variedades diferentes de sustancias estupefacientes en el domicilio del recurrente Antonio, además de efectuar otra intervención de cocaína en poder el recurrente Arsenio, cuyo destino era su entrega al anterior tras un previo concierto que fue detectado en el curso de la intervención telefónica.

Por todo ello, en el oficio de la Guardia Civil de Novelda se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez 'formar juicio' sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz, pues como se alude en la sentencia impugnada, a partir de lo manifestado por los agentes de la Guardia Civil, al tratarse de una pequeña localidad, las posibilidades de continuar la indagación sin dar al traste con la operación resultaban nulas sin la cobertura de la intervención telefónica.

Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso de Antonio y en el primer motivo del recurso de Arsenio, se plantea, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente Antonio sostiene, en síntesis, que al margen del resultado de la intervención telefónica que permitió que le fuera intervenida droga en su poder, la prueba practicada en el acto del juicio oral puso de manifiesto que no participó en el delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado. Añade que nunca ha reconocido, ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral, haberse dedicado al tráfico de drogas; que no ha sido objeto de ningún seguimiento policial ni consta que nadie le haya identificado como un traficante de droga.

El recurrente Arsenio alega que él aparece en un momento determinado portando una cantidad de droga que llevaba oculta en sus partes íntimas y, a continuación, le intervinieron una serie de útiles que tenía en su domicilio, pero que también utilizan quienes consumen estupefaciente (sic). Señala que la cantidad de cocaína que le fue intervenida, 24,97 gramos con una pureza del 19,8%, equivalente a 4,94 gramos de sustancia pura, entra dentro de los límites del autoconsumo y, finalmente, que no hay acreditación de que la fuera a destinar al tráfico, porque él es consumidor.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

C) El Tribunal declaró probados los hechos expuestos en el anterior razonamiento tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

- Las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya nulidad ha quedado descartada, evidencian, conforme indica el tribunal de instancia en la sentencia, que el primer recurrente, el acusado Antonio, mantenía continuos y breves contactos telefónicos, a través de los dos teléfonos móviles que utilizaba, con terceras personas que le pedían algo, mediante un lenguaje encubierto, 'tabaco', 'camisetas' y 'cajas de zapatos', para referirse a la compra de sustancias estupefacientes. Añade la sala que las mismas conversaciones permiten acreditar que se desplazaba continuamente, de un lugar a otro, incluso a altas horas de la madrugada. La sala destaca que la escucha de sus conversaciones permitió conocer una cita para un posible aprovisionamiento de droga que, controlada por la policía, permitió la detención, el día 27 de mayo de 2013, del segundo recurrente, el acusado Arsenio, al que, precisamente, le intervinieron cocaína, con el peso y pureza que se declara probado en la sentencia, que iba a ser objeto de venta, que, a tenor del contenido de la referida conversación telefónica, se declara probado que iba destinada a su entrega al acusado Antonio.

- Acta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente Antonio y ratificada en el acto del juicio oral por los agentes actuantes, en la que se intervinieron hasta cuatro variedades distintas de sustancias estupefacientes, con los pesos y purezas que se declara probado en la sentencia, así como otros útiles y objetos con restos de estupefaciente, libreta con números de teléfono y una importante cantidad de dinero fraccionado que estaba oculta en el interior de un paquete de cereales.

- Informes de análisis de las sustancias intervenidas al recurrente Antonio (folio 68 del Tomo IV) y al recurrente Arsenio (folio 214 del Tomo II).

Por tanto, la valoración conjunta del resultado de la intervención de las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente Antonio, la variedad, peso y distribución de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas en su vivienda, junto a otros efectos utilizados en su pesaje y manipulación, así como la elevada cantidad de dinero que escondía, permitió que el tribunal de instancia concluyera que el recurrente venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, la intervención de cocaína en poder del acusado Arsenio no se produjo de forma casual, sino como consecuencia del seguimiento policial de una conversación telefónica en que Antonio concertaba, con un posible suministrador, la compra de sustancia estupefaciente y negociaba el precio, quedando en verse en su domicilio de la CALLE001 el día 27 de mayo de 2013 sobre las 15 horas. La intervención policial previa, ese mismo día, frustró la entrega de la operación con la intervención de una cantidad de cocaína (24,97 gramos al 19,8% de pureza) que el acusado Arsenio ocultaba en su ropa interior, para su posterior entrega al coacusado Antonio.

Es jurisprudencia de esta Sala, que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias.

Así mismo hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, entre las que hemos indicado, el lugar en que se encuentra la droga y la condición o no de consumidor del poseedor. ( SSTS 429/2010, de 18 de mayo y 202/2016, de 10 de marzo).

Respecto del recurrente Arsenio, no consta ninguna prueba que acredite su condición de consumidor de cocaína.

En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia porque el tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, para afirmar que los dos acusados recurrentes cometieron el delito contra la salud pública por el que han sido condenados. Su razonamiento no puede ser considerado ilógico o arbitrario y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador.

Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

MOTIVOS DEL RECURSO RECURSO DE Arsenio

TERCERO.- El segundo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Con independencia de la nominación de este motivo, el recurrente se remite expresamente a los mismos argumentos expuestos en el primer motivo, al reiterar, básicamente, que no hay prueba de que la cantidad de cocaína que le intervinieron estuviera destinada al tráfico y que, por el contrario, se trata de una cantidad que entra dentro de los límites del autoconsumo.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia, en estos se describe que al ahora recurrente le fue intervenida una cantidad de cocaína que, sobre la base de las pruebas que se han expuesto en el fundamento jurídico segundo al que nos remitimos, iba destinada a su entrega al coacusado Antonio, por lo que concurren los elementos que integran el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El tercer motivo (ordinal cuarto), se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

A) El recurrente sostiene, en síntesis, que, si su actuación es considerada delito contra la salud pública, su participación debería de haber sido calificada como una mera complicidad, porque se limitó a ser un intermediario que presentó al comprador y al vendedor; que no participó en la negociación del precio y únicamente iba de acompañante.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 238/2018, de 22 de mayo, 131/2016, de 23 de febrero y 445/2015, de 2 de julio, entre otras).

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, estos describen que, en el curso de la intervención telefónica realizada, se detectó que el acusado Antonio negociaba con una persona, que se encuentra en situación de rebeldía, el precio de una sustancia estupefaciente que iba a ser objeto de venta en una hora aproximada de una fecha que quedó determinada. Con dicha información se estableció, en ese día concreto, un dispositivo policial que impidió la materialización de la venta con la interceptación del vehículo en el que iban el acusado junto al otro súbdito colombiano declarado rebelde.

En este contexto resulta irrelevante, en orden a fijar el grado de participación de Arsenio, que fuera su acompañante en el vehículo, el investigado declarado rebelde, el que efectuara telefónicamente las negociaciones previas con Antonio, pues el recurrente, no solo acompañaba a aquel en el vehículo en el que se dirigían juntos al domicilio del comprador, sino que era quien custodiaba, oculta en su ropa interior, la cocaína que, como se declara probado en la sentencia impugnada, iba destinada a ser entregada a Antonio.

Hemos mantenido, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad, pero, como se ha expuesto, la participación del recurrente no puede ser calificada como accesoria ni de escasa o exigua eficacia, cuando era el portador de la droga que se iba a entregar al comprador, para su posterior destino al tráfico.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El quinto motivo (ordinal sexto) se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código penal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El sexto motivo (ordinal séptimo) se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva.

A) La parte recurrente, que se remite en el sexto motivo a los argumentos expuestos en el quinto, sostiene, básicamente, que las dilaciones indebidas apreciadas por el tribunal de instancia debían haberse considerado muy cualificadas a tenor del tiempo transcurrido entre el inicio de la causa y el dictado de la sentencia, cinco años y diez meses. Se invoca la falta de complejidad de la causa en relación con el tiempo de paralización sufrido y se solicita la reducción, en dos grados, de la pena legalmente prevista.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal. Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio).

C) Respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Como indica la sala, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, pese al tiempo total transcurrido desde la incoación hasta el dictado de la sentencia, no se aprecian periodos prolongados de paralización. Se debe, además, tener en cuenta la incidencia que en el retraso tuvieron las órdenes de busca y captura que hubieron de acordarse y la situación de rebeldía de uno de los investigados. De ahí que en la sucesión de actuaciones que, a través de diecinueve apartados, expone el recurrente, se omite, entre el análisis de la sustancia y el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, las actuaciones que se han indicado para la localización de un investigado. También se omite el trámite de apertura de juicio oral y las actuaciones previstas en el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la presentación de los escritos de defensa de los demás acusados. Por ello, se considera adecuada la aplicación de la atenuante simple apreciada por la sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.