Auto Penal Nº 998/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1267/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051130
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0073807
Cuestión de Competencia 1267/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 784/2019
A U T O Nº 998/2019
Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Se ha suscitado cuestión de competencia negativa por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid, en sus Diligencias Previas núm. 784/2019, con el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus Diligencias Previas núm. 325/2019, correspondiendo a este Tribunal ad quem decidir cuál de estos Órganos Jurisdiccionales es el competente para conocer de los hechos.



SEGUNDO.- Registradas las presentes actuaciones con el núm. 1267/2019, se dictó Providencia de fecha 20/05/2019, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás Partes personadas para que emitiesen informe al respecto, que se evacuó, en fecha 24/05/2019, únicamente por el Ministerio Público.



TERCERO.- Según Diligencia de Ordenación de fecha 24/05/2019 se señaló día para su deliberación, votación y fallo para el día 6/06/2019, si bien con carácter previo, y conforme Providencia de fecha 4/06/2019, se acordó requerir el soporte digital de la declaración del investigado practicada ante el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, en sus Diligencias Previas núm. 800/2019, quedando las actuaciones vistas para resolución, habiendo sido designado previamente como Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por auto de fecha 14/05/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid , en sus DPA núm. 784/2019, con exposición razonada de la Magistrada a quo de igual fecha, se elevó cuestión de competencia negativa a esta Ilma. Audiencia Provincial, contra la resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de esta Capital que, en resolución de 23/04/2019, dictada en sus DPA núm.

325/2019, rechazó la inicial inhibición planteada por aquel Órgano Jurisdiccional para el conocimiento de los hechos objeto de investigación, en concreto, el fallecimiento de Dª. Camila , según prueba documentada consistente en el atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Sección 2º, Grupo V de Homicidios, de fecha 3/04/2019, por una supuesta cooperación al suicidio, siendo detenido, a consecuencia de este suceso, D. Iván , su esposo.

Se entendió al efecto que los hechos objeto de investigación, podían ser subsumidos en un delito de cooperación al suicidio tipificado en el art. 143 CP , en los que aparecía como sujeto activo, un varón unido por una relación de afectividad con el sujeto pasivo, una mujer, por lo que tenían encaje en la competencia de los Juzgados Especializados en Violencia sobre la Mujer. Se señaló que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, para rechazar la inhibición pretendida, entendió que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo que se relacionaban en el auto de inhibición, iban todas ellas referidas a supuestos donde concurría una situación de violencia que, por la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, determinaba la existencia de una conducta violenta y restrictiva de derechos de la mujer, y que la solicitud expresada por la fallecida a su marido, de forma expresa e inequívoca, era una excepción a las conductas recogidas en la Ley de Violencia Integral.

Se sostuvo que tales razones no desvirtuaban su inhibición, al estar basadas en la propia Legislación sobre la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la innecesaridad de un elemento intencional en los delitos competencia de esos Órganos judiciales especializados. Con expresa mención de lo dispuesto en los arts. 14.2 LECRIM ., y 87 Ter LOPJ., se entendió, por esa Instructora, que la inclusión del delito de inducción y cooperación al suicidio tipificado en el art. 143, dentro del Título I del Libro II C.P ., 'del homicidio y sus formas', era un ilícito penal atribuido a la competencia de los Juzgados de Violencia de Género, al no recoger el segundo precepto señalado ninguna excepción o exclusión cuando atribuía a los Juzgados especializados el conocimiento de los delitos relativos al homicidio, en los únicamente se exigía los elementos típicos del delito en cuestión. Y con expresión referencia de la STS de fecha 20/12/2018 , relativa al delito de lesiones en el ámbito de género del art. 153 CP ., se dijo que no se requería un elemento subjetivo del injusto, o la concurrencia de actos de dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer. Se señaló que las resoluciones dictadas recientemente por el Tribunal Supremo, de forma expresa y contundente, concluían que, en los delitos competencia de los Juzgados especializados, no exigía otro elemento del tipo que los contenidos en los propios delitos, y sin que pudiese extraerse de tal Exposición de Motivos de la LO 1/2004, ningún elemento subjetivo fuera del requerido por el tipo penal.

Se afirmó también por esa Instructora, que ese ánimo añadido a los efectos de calificar penalmente los hechos debía ser objeto de investigación por el Órgano especializado, donde deberían recabarse los datos o indicios en uno u otro sentido, como también respecto a los demás elementos de ese delito, para que fuese en fase de enjuiciamiento, donde se valorasen los mismos para concluir la comisión o no del delito por parte del investigado, y sin perjuicio de la valoración final que pudiese recaer sobre el fondo del asunto, considerándose que el Juzgado de Violencia era el Juez, natural y predeterminado, por la Ley para la instrucción de ese procedimiento.

Se dijo, igualmente, que el auto que rechazó la inhibición, argumentó que la esposa había prestado su consentimiento explícito al acto realizado por el marido para provocar su muerte, por lo que excluía su competencia, al entender que ese fallecimiento no podía ser calificado cómo violento. La Magistrada del Juzgado de Instrucción mostró su disconformidad con tal manifestación, al señalarse, por un lado, que nos hallábamos en fase de instrucción, y no de enjuiciamiento, a los efectos del art. 766 LECRIM ., y de otro, porque el tenor del art. 87 Ter LOPJ ., atribuía el tipo delictivo de la cooperación al suicidio al Juzgado de Violencia, y ello aunque ese tipo penal mencione la 'petición expresa, sería, inequívoca de la víctima que sufre la enfermedad grave'. Y en lo referente, según se expuso, a la concurrencia de la violencia en el suministro de una sustancia que causa la muerte, aun entendiendo que no era esa la fase procesal en la que debía concluirse tal hecho, se dijo que no requería de ningún elemento añadido a sus propios elementos tipificadores, considerándose que, de las circunstancias concurrentes, resultaba prematura la exclusión de tal elemento, indicándose que en el informe defunción que extendió el SUMMA el día 3/04/2019, lo calificó como muerte violenta, dando lugar a la judicialización del fallecimiento, calificación que también fue recogida en el informe médico-forense, obrante en autos, de fecha 11/04/2019, donde se afirmó la existencia de una muerte violenta de etiología suicida.

Se concluyó, por todo ello, que ese tipo penal no excluía la competencia de los Juzgados especializados, por cuanto que el auxilio ejecutivo al suicidio requería que la conducta del sujeto activo fuese la de colaboración prestada a la muerte, en relación a la causalidad con su producción, y con pleno conocimiento y voluntad de cooperar a la misma, de tal modo que, fuese el propio suicida el que tenga, en todo momento, el dominio del hecho, o sea que el sujeto activo no haga otra cosa que cumplir la voluntad libre y espontáneamente conformada, y expresamente formulada, por quien, en todo momento, decide su finalización. Se señaló que no podía confundirse la determinación del Órgano competente para la instrucción, es decir, el Juez natural que debe investigar el fallecimiento de una persona, mujer, y la intervención que en tal suceso ha tenido su marido, varón, practicando las diligencias de prueba que lleven a determinar, o descartar, la concurrencia de los elementos del tipo penal, y que, en ese caso, iban referidas a la existencia o no de una petición expresa, sería e inequívoca ante quien sufre una enfermedad grave terminal, o que le aboca a grandes padecimientos, y al acto de colaboración en la causación de la muerte, con la valoración final sobre la comisión del delito que es objeto de imputación, valoración o análisis, incluso que podría llevar al sobreseimiento y archivo, si se concluyese la inexistencia indicios delictivos por ausencia de Parte Acusadora. Se afirmó que, al concurrir los elementos determinantes de la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, debía ser este Órgano quien asumiese la instrucción de la causa, señalando que si el Legislador hubiese querido dejar fuera de ese ámbito competencial los casos en los que la mujer realiza la petición del acto que le causara la muerte, sin duda, hubiese excluido este tipo penal en el ámbito competencial del art. 87 Ter LOPJ ., señalándose, por último que, de mantenerse la tesis del auto que rechazaba le inhibición, ningún supuesto con encaje en el art.

143 CP ., podría ser competencia del Juzgado especializado, extremo que, desde luego, y según se expuso, no se correspondía con el contenido del precepto legal que les atribuía la competencia, ni con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Por el contrario, la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5, en su auto núm. 427/2019, de fecha 23/04/2019, dictado en sus DPA núm. 325/2019, entendió que ese Órgano no era el competente para la instrucción de las diligencias remitidas. Se sostuvo que, de las actuaciones practicadas, los hechos podrían ser calificados como un posible delito de cooperación al suicidio de una persona que sufre enfermedad o padecimientos incurables difíciles de curar, del art. 143.4 CP ., al resultar indiciariamente acreditado que D. Iván suministró a su esposa, Dª. Camila , una sustancia que le causó la muerte, padeciendo esta última esclerosis múltiple desde hacía más de 30 años, encontrándose en esos momentos en fase terminal, y sin posibilidad de llevar a cabo por sí misma ninguna actuación que pudiera poner fin a vida.

Se mantuvo que Dª. Camila había solicitado, de forma expresa, a su marido, D. Iván , que le ayudara a terminar con su vida. Se consideró que el auto de inhibición dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 25 alegaba la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sobre el tenor del art. 87 Ter 1, letra a) LOPJ , al tratarse de un delito contenido en el Título I del Libro II del Código Penal, 'Del homicidio y sus formas', y de la reciente STS del Pleno núm. 677/2018, de 20/12 , que excluía cualquier motivación o intencionalidad como elemento del tipo del art. 153.1 CP , criterio que era igualmente seguido por las STS de 19/11/2018 y 22/02/2019 respecto de la agravante de género, aunque se entendió que esos criterios no era aplicables al presente caso, dado que los supuestos fácticos eran distintos.

La Juzgadora a quo, expuso, con cita de las indicadas sentencias, que la jurisprudencia negaba la necesidad de un elemento subjetivo del injusto específico para estar ante un supuesto de violencia de género, o para la aplicación del agravante, pero que, en todas ellas, se partían de la existencia de un acto de violencia como elemento objetivo. Se señaló, igualmente, con expresión del art., 87.1 a) LOPJ ., que la interpretación sistemática de este precepto, por vía del art. 1.3 LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , determinaba que se tratase de una violencia que se dirigía contra las mujeres por el mero hecho de serlo, por ser consideradas por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Se dijo por la Magistrada, además, que el art. 87 Ter, apartado cuarto, LOPJ ., determinaba que, si el Juzgador apreciará que los actos puestos en un conocimiento, de forma notoria, no constituían una expresión de violencia de género, podría inadmitir la pretensión, remitiéndola al Órgano Judicial competente.

Y con expresa mención al Convenio de Estambul de fecha 11/05/2011, ratificado por España en Instrumento de fecha 18/03/2014, la Juzgadora consideró que, en este supuesto, no existía ningún tipo de violencia contra la mujer, según lo dispuesto en el art. 143.4 CP , al señalar que, el comportamiento sancionado penalmente en el indicado precepto penal, consistía en llevar a cabo la voluntad de Dª. Camila , expresada de forma seria e inequívoca, de auxiliarle para poner fin a su vida, por padecer una enfermedad permanente, difícil de soportar, o una enfermedad grave, quien había solicitado la ayuda para ejercer el derecho a poner fin a su vida, porque debido a su enfermedad no podía hacerlo de forma autónoma. Y se afirmó que, precisamente el elemento esencial para excluir esta conducta de la competencia de los Juzgados especializados, era la exigencia prevista en el tipo penal del art. 143.4 CP ., de la petición expresa, sería e inequívoca por parte de Dª.

Camila a su marido para que le ayudase a morir, aludiendo que su ausencia si determinaría la competencia de este Juzgado y estaríamos ante otro delito completamente distinto.

Se entendió, en consecuencia, que tales elementos del tipo convertían a este ilícito penal en una excepción respecto a las conductas enumeradas en el art. 87 Ter, pues se trataba de un tipo especial punitivamente privilegiado por estas circunstancias, ya que la acción investigada no era manifestación de ningún tipo de violencia física, psíquica, o de limitación de la libertad, además de mantener que la inclusión en el ámbito competencial de estos Juzgados especializados suponía una interpretación incompatible con el objeto y la finalidad de esos Órganos jurisdiccionales, dada la exegesis social y teleológica que había de realizarse de la LO 1/2004. Se rechazó, en consecuencia, la inhibición pretendida.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23/05/2019, se entendió que la competencia para conocer del presente procedimiento correspondía al Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid, reiterando su previo escrito de fecha 17/04/2019 que fue el evacuado ante el Juzgado de Violencia núm. 5, en el trámite previo al dictado del auto núm. 427/2019, antes referido. Se aludió, con expresa mención a las STS núm. 677/2018 , núm. 629/2009, de 24/11 , núm. 565/2018, de 19/11 , y núm. 99/2019, de 22/02 , y a la necesidad de interpretar las normas conforme a la realidad social, que imponía el art. 3 CC ., así como por vía del art. 1.1 LO 1/2004 , que, en este supuesto, no nos encontraríamos ante un caso de violencia de género, dado que la conducta típica cometida por el investigado no suponía una manifestación de esa posición de dominio, desigualdad y supremacía que ha de concurrir para considerar que nos encontramos ante un acto de violencia de género, sino que se trataba de un acto de cooperación y auxilio a un deseo expreso, manifiesto y patente de la persona fallecida, sin que existiese ninguna situación de sometimiento por parte de la misma.

Se señaló que el criterio jurisprudencial referido en las indicadas sentencias no era aplicable a este supuesto, pudiendo existir excepciones objetivas, como era la conducta del investigado, que no podía considerarse como una manifestación de supremacía ni de subordinación de su mujer, atendiendo a las circunstancias que habían rodeado la acción y a las personales conocidas de los implicados, en las que D.

Iván se había ocupado personalmente de los cuidados personales de Dª. Camila durante el padecimiento de su grave enfermedad hasta su muerte. Se dijo que, sin perjuicio de las responsabilidades penales que de ello se pudieran derivar, en ningún caso debían ser incardinados los hechos en un acto de violencia de género. Se sustentó tal afirmación en que, desde un criterio lógico, la existencia de un delito comprendido en el ámbito de violencia sobre la mujer exigía, como primer presupuesto, que exista tal violencia, y aun entendida ésta de un modo amplio, como cualquier actividad humana, más o menos agresiva, en detrimento de una persona y contraría a su voluntad, ello tendría difícil encaje en los hechos que se están instruyendo en esta causa. Y si afirmó que, desde un criterio teleológico, considerar estos hechos como violencia sobre la mujer era contradictorios con los fines perseguidos por el Legislador, y expresamente comprendidos en las exposiciones de motivos de las leyes que introducen y desarrollan esta normativa, además de mandar un mensaje distorsionado a la Sociedad sobre cuál es la razón y contenido de la misma.



CUARTO .- Ha de principiarse la presente cuestión de competencia negativa, aunque ello no tendría ser necesario, en recordar que la función revisora de este Tribunal ad quem versa, única y exclusivamente, en determinar la competencia debatida entre los Juzgados de Instrucción núm. 25 y de Violencia sobre la Mujer núm. 5, ambos de Madrid, en el ámbito de sus respectivas diligencias previas, cuya investigación recae sobre la muerte de Dª. Camila , en cuyo fallecimiento, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, parece haber intervenido su esposo, D. Iván , conforme a los concretos y exactos elementos que han sido aportados en el testimonio remitido a esta alzada.

Partiendo de este extremo, ha de indicarse que el Tribunal Supremo (Cuestión de Competencia, resuelta en Auto de 11/01/2018 ), de manera expresa, mantiene que ' el art. 87 Ter de la LOPJ , establece la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conforme a una serie de requisitos de los tipos penales y de los sujetos partícipes, y la limita a 'la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género y a la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior '.

Son dos, en consecuencia, los requisitos objetivos determinados por el indicado precepto para la atribución del ámbito competencial, en primer lugar, la producción de un hecho delictivo comprendido en el elenco de los recogidos en los Títulos del Código Penal señalados en el art. 87 TER LOPJ , en este caso, 'Del Homicidio y sus formas', expresamente regulados en el Título I del Libro II C.P., que abarca el delito de auxilio e inducción al suicidio del art. 143 C.P ., en sus distintas variedades penales y sancionadoras, inclusive, la prevista en el párrafo cuarto, expresamente aludida por los Juzgados contendientes, aunque con ciertas particularidades, esto es, el de 'quien causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjese graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, ...'; y de otro, siempre que estos delitos se hubiesen cometido 'contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad', relación matrimonial entre la fallecida, Dª. Camila , y el investigado, D. Iván , que no es objeto de contienda alguna.

En relación a expresado ilícito penal, ha de señalarse que desde antiguo el Tribunal Supremo ha considerado que este tipo penal supone ' una colaboración, una prestación coadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia. El caso del mero auxiliador, necesario o no, como el del auxilio ejecutivo del suicidio, requieren que la conducta del sujeto activo sea de colaboración prestada a la muerte, en relación de causalidad con su producción, y con pleno conocimiento y voluntad de cooperar a la misma, de tal modo que sea el propio suicida el que tenga, en todo momento, el dominio del hecho, o sea, el sujeto activo no hace otra cosa que cumplir la voluntad libre y espontáneamente conformada y expresamente formulada por quien en todo momento decide su finalización o desiste ( STS núm. 2031/1994, de 23/11), criterio que se ha venido sustentando, entre otras, por la STAP Madrid, Sección 4 , núm. 403/2016, de 15/11 , en sus Autos de Tribunal de Jurado núm. 208/2014 ; STAP Zaragoza núm. 85/2016, de 19/04, y más recientemente en la ST TSJ de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1º, núm. 25/2019, de 13/02 , de contenido absolutorio.

Es igualmente doctrina reiterada la que afirma en relación al derecho a un Juez ordinario y predeterminado en la Ley (por todas, STS núm. 757/2009, de 1/07 ) que ' ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de Febrero del 2007 , de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE ., comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. ( STC 145/1988 , TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48 , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66. Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988 , al señalar que, entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho '.

Y conviene también recordar que es jurisprudencia asentada (por todas, la STS 432/2013, de 20/05 ) la que afirma que ' conforme a una consolidada doctrina constitucional ( STC 38/2003, de 27 de febrero ) la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (Lex certa). Esta exigencia no sólo tiene implicaciones para el Legislador, sino también para los órganos judiciales.

En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, los Jueces y Tribunales se hallan sujetos al principio de tipicidad, en el doble sentido de que, en primer lugar, están obligados a una sujeción estricta a la ley penal ( STC 133/1987, de 21 de julio ; 182/1990, de 15 de noviembre ; 156/1996, de 14 de octubre ; 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 232/1997, de 16 de diciembre ) y, en segundo lugar, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio ; 34/1996, de 11 de marzo ; 64/2001, de 17 de marzo ; 170/2002, de 30 de septiembre ), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan', manteniendo, además, tal criterio jurisprudencial que 'como señala la STC 38/2003, de 27 de febrero , el que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador, obedece a que, en caso contrario, las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al Legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( STC 133/1987, de 21 de julio ; 137/1997, de 21 de julio ; 142/1999, de 22 de julio ; 127/2001, de 4 de junio ) .



QUINTO.- Debe, a la par, señalarse que esta Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, especializada en Violencia de Genero, ha venido manteniendo de forma constante (por todas, el reciente Auto núm. 66/2019 dictado en el RAV núm. 2728/2018, de fecha 17/01/2019), tras hacer expresa mención a los arts. 14.5 LECRIM ., y 87 Ter 1, LOPJ, cuyos términos son perfectamente conocido, que '... no desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral y que existe una línea interpretativa exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalísimo en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación. Es al Legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina. Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico no es un elemento necesario de prueba en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando en principio la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

Señalábamos como la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, los tipos referidos no exigen la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. No obstante, lo anterior, esto es la ausencia de necesidad del elemento finalístico, entendemos que no nos encontraríamos ante un supuesto de violencia de genero si constara o hubiera evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a las relaciones presentes o pasadas conyugales o análogas. En este sentido la STS de fecha 21/12/2018 , tras incidir en que no es necesario un elemento subjetivo del injusto o un dolo especifico, indica que 'la presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica'. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar '.

En igual sentido, el ATS de 31/07/2013 , tras analizar pormenorizadamente la exigencia o no de un elemento finalístico en el delito del art. 153 C.P ., establece que ' si la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes... ', afirmando, a la par, que 'es verdad que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico.

La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta, o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual, per se, y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el Legislador Penal se propone erradicar o al menos reprobar '.

A su vez, la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2005, en orden a la interpretación de la LO 1/2004, señaló que 'se optó por una definición de violencia de género que parte de entender, como dato objetivo, que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad el agresor, eliminándose en el proyecto de ley todas aquellas referencias a la intención final distinta del agresor que aparecían en la redacción originaria del anteproyecto, dada la negativa repercusión que en la aplicación de la ley podría provocar la dificultad de probar ese elemento intencional '.



SEXTO.- Centrada así la cuestión, debe hacerse expresa referencia al concreto y exacto testimonio remitido a esta alzada, en el que, junto a las resoluciones jurisdiccionales e informes, inicialmente referidos, únicamente consta la existencia, como prueba documentada, junto a los trámites seguidos para la incineración del cuerpo de la fallecida, del atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Sección Segunda, Grupo V, Homicidios, de fecha 3/04/2019, en el que resultó detenido, D. Iván , indicándose una calificación policial del hecho denunciado como cooperación al suicidio.

En el mismo atestado, se comprende la toma de declaración de distintos periodistas y cámaras de televisión, que previamente habían sido citados por el detenido, pero sin que éste quisiera prestar declaración en sede policial, no obstante obrar las manifestaciones referenciales del Policía Nacional núm. 91.182 quien, tras entrevistarse con el detenido, refirió que ' el matrimonio pertenece desde hace años a la Asociación Derecho a Morir Dignamente, DMD, que aproximadamente entre las 10,30 y las 11,00 horas de la mañana ha suministrado a su mujer pentobarbital sódico, sustancia que consiguió su mujer por internet hace tiempo, y la cual tenían guardada en el domicilio, hasta que han decidido suministrársela ', señalando que el detenido le comunicó que ' en el día de hoy finalmente habían acordado llevar juntos a cabo el suicidio, que su mujer estaba físicamente incapacitada para hacerlo, y que ha sido el mismo el que ha vertido la sustancia en un recipiente con una pajita, y que ha tenido que incorporar a su mujer yacente en la cama al objeto de que pudiera tragar el contenido del recipiente ', además de indicar que ' ha usado un vaso con una pajita en el que ha mezclado la sustancia y se la ha administrado a Camila , que a continuación a lavado el vaso y la pajita, así como los demás materiales que ha tirado en un contenedor, pero que no va a facilitar la información de cuál ha sido el contenedor, en el cual ha tirado los restos, porque no lo ve necesario ', señalando, también, que ' su mujer llevaba sufriendo más de 30 años la enfermedad esclerosis múltiple, estando en la actualidad en fase terminal y con cuidados paliativos, que su mujer estaba incapacitada para hacerlo sola, y él ha sido el que ha vertido la sustancia en un recipiente para beberlo con una pajita, señalando que todo el hecho en cuestión lo ha grabado y lo tiene recogido en varios pendrives, los cuales ya ha facilitado a los reporteros que se encontraban exterior del domicilio, y que otro que tiene preparado para aportar a la Policía para Su Señoría '.

En tal atestado se indicó también la descripción del domicilio, con referencia a la habitación perteneciente a la finada, y la determinación de enseres habidos en la misma; se realizó información vecinal, indicándose por los entrevistados que ' aunque conocían a los vecinos del 5º B, y que sabían que ella estaba muy enferma y que él la cuidaba, solamente tenían una relación cordial de vecindad con los mismos '.

En ese mismo atestado obra la comparecencia de personación de Funcionarios de esa Brigada Provincial en el Instituto Anatómico Forense, donde esos mismos Funcionarios procedieron a recoger muestras de sangre de la fallecida, indicando que ' en el examen externo e interno del cuerpo no se observaba ningún tipo de lesión, ni interna, ni externa, tomando el Médico Forense muestras de sangre, humor vítreo y orina para el Instituto de Toxicología, sin efectuar el Médico Forense ningún tipo de valoración inicial al espera del informe definitivo que se expida '. Se anexó a ese mismo atestado, el parte de defunción del SUMMA 112 a nombre de Dª. Camila , por muerte violenta; un pendrive en el que, según el detenido, ha grabado lo actuado; y un teléfono móvil, propiedad del detenido, en el que también supuestamente hay grabaciones acerca de lo actuado (actuaciones sin foliar).

Y obra también auto de fecha 4/04/2019, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid , en funciones de guardia de detenidos, en el que se ordenó practicar las siguientes diligencias: ' declaración del investigado D. Iván , previa instrucción de sus derechos, y visto el contenido del atestado origen de las presentes actuaciones, del que se desprende que había sido intervenido un pendrive, con un esparadrapo de color marrón pegado en el anverso con la descripción realizada a mano 'Juez', y un teléfono móvil, con un determinado IMEI, dispositivos que pudieran contener información esencial sobre los hechos a los que se referían las presentes actuaciones, así como su posible calificación, se interesó del Grupo V de Homicidios se pusiesen a disposición de ese Juzgado en funciones de guardia ambos dispositivos' , los cuales no constan aportados en el presente testimonio.

Y obra igualmente celebrada la declaración de D. Iván , en fecha 4/04/2019, según el soporte digital anexo en autos, en la que relató, de igual forma a la referida en el atestado, los hechos objeto de investigación, precisando que tenía una relación matrimonial con Camila desde, al menos, el año 1982, ya que antes eran pareja de hecho, que reconocía que auxilió a su esposa a suicidarse, que hacía 20 años su esposa intentó suicidarse, impidiéndolo el mismo, que ella lo intentó por su enfermedad y por la pérdida de su trabajo como Secretaria Judicial, que padecía esclerosis múltiple degenerativa con secuelas, que en los últimos cinco años su estado había empeorado, y actualmente se hallaba en cuidados paliativos tomando morfina, que realmente tenía una incapacidad del 100 %, que la tenía que ayudar en todas las actividades diarias, incluso en la limpieza de las deposiciones, que estaba siendo tratada en la Fundación Jiménez Díaz, que no tenía ninguna ayuda, como dependiente, por parte de la Comunidad, que ambos pertenecían a la Asociación Muerte Digna desde hacía unos cuatro o cinco años, que esta Asociación les ayudó en el tema del testamento vital, el cual estaba recogido en el pendrive que aportó. Añadió también, a preguntas de la Magistrada, que fue su esposa quien le propuso el suicidio, que si ella no se lo hubiese pedido, él no lo habría hecho, que se lo pidió hacía unos 4 o 5 meses, y a partir de ese momento de forma casi diaria, que el trató de dilatar el tema porque esperaba la que se aprobase la ley de eutanasia, que el día antes de los hechos, el día 2, ya grabó su petición para que ella se lo confirmase, y que el día 3 lo hicieron, que solo intervino el mismo y nadie más estaba presente, que las grabaciones las realizó con su teléfono IPhone y posteriormente las pasó al pendrive que aportó ya que es técnico en grabaciones. Afirmó, igualmente, que la sustancia que suministró a su esposa fue pentobarbital sódico, que esta sustancia la adquirió su esposa en internet cuando se manejaba con las manos, que la compró hacía dos o tres años, y la estaban guardando, que también se informaron por internet de la dosis necesaria para suicidarse, 100 ml, que en el video primero sale que el mismo le dio agua a su esposa para comprobar que podía deglutir, y que al poder hacerlo, le suministró esa sustancia. Señaló, además, que quisieron hacer pública esta decisión, que en septiembre/octubre pasado, les llamaron diversas cadenas para entrevistarles, que mucha gente sabia de su decisión, que Camila quería suicidarse y no quería estar en cuidados paliativos, que la decisión de suicidarse era solo cosa de su esposa, que tras los hechos llamó a los periodistas que les habían entrevistado, que los pendrives se lo facilitó a la Policía y a esos mismos periodistas, que su esposa quería que se divulgase el problema que tenían, señalando a preguntas del Ministerio Público, que su esposa, tras ingerir esa sustancia, falleció, más o menos, a los diez minutos, dando un suspiro.

SÉPTIMO.- Partiendo de los parámetros interpretativos, antes aludidos, este Tribunal ad quem, en base a la inicial y embrionaria investigación practicada, atendiendo al delito objeto de investigación, es decir, el fallecimiento de Dª. Camila , residenciado por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5, según su parecer, en el art. 143.4 C.P ., ilícito penal que está, en todo caso, incardinado en el Título I del Libro II C.P., 'Del Homicidio y sus formas', y conforme a la relación matrimonial existente entre el investigado, D.

Iván y la persona fallecida, Dª. Camila , en este concreto momento procesal -se reitera- y en pura técnica procesal, considera que no es factible descartar, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, conforme determina el art.

87. 1, a) LOPJ , y el art. 14.5 LECRIM ., que el ámbito competencial por los hechos objeto de investigación no deba ser atribuido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que fundamenta su oposición a la instrucción de estos concretos hechos en la inexistencia de un especifico ánimo finalístico que, a su criterio, excluiría este tipo penal de la competencia atribuida por la LOPJ., a ese mismo tipo de Juzgados especializados.

Reiteramos, esa inicial y embrionaria investigación, en la que no constan los oportunos informes médico- forenses, al menos en el testimonio remitido; ni los informes de las muestras obtenidas en la autopsia realizada, seguidamente remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, según se alude en la documentación aportada; unido al hecho de no haberse aportado los concretos instrumentos usados por parte del investigado en la supuesta colaboración al suicidio de su fallecida esposa, cuyo examen podría adverar las manifestaciones del propio investigado, en relación a la posible fecha de adquisición de esa sustancia; además de, entre otros extremos, no existir dato alguno, en este trámite procesal acreditativo del propio elemento del tipo alegado por el Juzgado de Violencia núm. 5, que es el determinante de la posible aplicación del art. 143.4 C.P ., esto es, existencia de 'una petición expresa, seria e inequívoca por parte del sujeto pasivo', al momento de los hechos investigados, no obstante las alegaciones efectuadas por el propio investigado en sede judicial a cierto pendrive -el cual, reiteramos, no consta remitido-, como tampoco sobre la necesaria capacidad para la prestación de ese consentimiento al momento de esos sucesos, o referida a una petición expresa, cierta e inequívoca, en tiempos previos y anteriores a los mismos hechos enjuiciados, que reiteramos, no obra en el testimonio remitido a esta alzada; conlleva a que este Tribunal ad quem, teniendo en cuenta la exacta y concreta literalidad del art. 87.1 a), LOPJ ., entienda que procede atribuir la competencia en favor del Juzgado especializado, el de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, frente al de la jurisdicción ordinaria, el Instrucción núm. 25 de la Capital, y sin perjuicio, como antes se expuso, del devenir de las actuaciones.

Indicar además que, en esta fase procedimental, conforme a los aludidos elementos probatorios, junto a los que faltan por practicar, además de aquellos que se consideren, racional y motivadamente pertinentes y necesarios para la investigación y posterior enjuiciamiento, llegado el caso, ha de afirmarse que pretender fundar, inicialmente, la falta de competencia por la inexistencia de un elemento subjetivo del injusto, excede de las atribuciones concedidas a esta Sala de Apelación, que como antes se ha dicho, debe respetar escrupulosamente el principio de legalidad, sin asumir funciones que puedan llegar a incidir, ni siquiera mínimamente, con las atribuciones de otros Poderes del Estado, no solo porque los elementos de esta índole, los subjetivos, por su misma naturaleza, son pertenecientes a la esfera íntima del individuo, y sólo son perceptibles mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento ( STS 22/05/2001 , de 13/03/2017, y núm. 282/2017 , de 7/02), sino también porque la jurisprudencia, al valorar todo elemento subjetivo del injusto, mantiene, de forma reiterada, que ha de concurrir suficiente prueba de cargo, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona investigada/acusada. Y como también se indica por la doctrina ( STS núm. 1348/2011, de 14/12 ) la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo obliga a acudir a la valoración de la voluntad de la persona involucrada en el oportuno tipo de penal, que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de todo elemento subjetivo.

A mayor abundamiento, referir que el propio art. 87 TER LOPJ , señala de forma taxativa que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán de estas causas ' de conformidad, en todo caso, con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', por lo que tal atribución competencial, no introduce novedad o particularidad, procesal o procedimental, relevante en la investigación de estos hechos.

Tratándose, en consecuencia, de una cuestión de fondo que, en esta fase procesal no puede fijarse con la rotundidad pretendida, y que es dependiente de las diligencias reseñadas, no puede este Tribunal ad quem, sin hacer valoraciones impropias a este cauce procesal, más que, en recta aplicación del art. 87.4 LOPJ , considerar que no concurre en este concreto momento procesal, de forma notoria, la causa de exclusión mantenida por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5.

En base a los referidos argumentos, la competencia que se cuestiona en las presentes actuaciones deviene atribuible al Juzgado del Violencia sobre la Mujer núm. 5 de los de Madrid, para en relación a los hechos objeto de instrucción, en los que está siendo investigado D. Iván .

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con el art. 240 LECRIM ., y concordantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : atribuir la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA núm. 325/2019, en relación a los hechos objeto de instrucción, en los que está siendo investigado D. Iván .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y remítase testimonio de la misma a ambos Juzgados.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.