Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 24/2005 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo pasado, se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo, escrito de DON Lorenzo, en su condición de Secretario General del Partido Popular de Madrid, contra el Excmo. Sr. Don Gerardo, Fiscal General del estado, por los supuestos delitos de Prevaricación y revelación de Secretos.

SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala número 24 de 2005 con fecha 4 de marzo se designó ponente, conforme al turno previamente establecido , al magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal con fecha 10 de marzo de 2005 emite informe que, en parte, literalmente DICE: "a) Por lo que al imputado presunto delito de prevaricación se refiere, partiendo de las afirmaciones antes transcritas de las que el denunciante deduce su existencia , ha de tenerse en cuenta...

...Resulta, en definitiva, de todo lo expuesto, la absoluta falta de fundamento para imputar un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del C.penal, en cuanto la resolución, relativa a una actuación preprocesal y no a un asunto administrativo, en modo alguno es, no ya injusta o arbitraria, sino ni siquiera irregular.

b) En cuanto al también imputado delito de revelación de secretos , ni era secreta la presentación en la Fiscalía General de la denuncia, hasta el punto de que a virtud de su difusión, el Partido Popular , según expresa en su denuncia ante esa Excma. Sala, al folio 2, ha interpuesto una querella por injurias y calumnias contra la portavoz del Partido Socialista "difusora de la noticia", ni conocida la misma procedía ocultar a la opinión pública el que el Fiscal General había acordado, después de un plazo prudencial de estudio, cuatro días, que también censura el ahora denunciante, darle la tramitación procedente. De esa forma, ha dado cumplimiento , en adecuada interpretación y aplicación al caso concreto, a la función que al Ministerio Fiscal encomienda el ap. 5 del art. 4 de su Estatuto Orgánico, de "informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con respecto al secreto del sumario y , en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los Derechos de los afectados". Ello es obligada práctica habitual en la Fiscalía General del Estado.

Por todo lo expuesto, considera procedente el archivo de la denuncia."

CUARTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2005 pasan las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIÁN SÁCHEZ MELGAR, a fin de que proponga a la Sala la Resolución que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lorenzo, en nombre del Partido Popular de Madrid , presentó denuncia contra el Excmo. Sr. Don Gerardo, en su condición de Fiscal General del Estado, por los presuntos delitos de prevaricación y revelación de secretos, exponiendo en lo sustancial que , con fecha 25 de febrero de 2005, había dictado un Decreto por el que se atribuía a la Fiscalía Anticorrupción la investigación de la denuncia presentada por los concejales socialistas del ayuntamiento de Majadahonda, Don Franco y Don Alejandro, el día 21 de febrero de 2005.

En esencia, los denunciantes exponen: a) que tal Decreto contiene una relación de hechos falsos extraídos de la denuncia citada, al punto que en el mismo "se reconoce que no existe hecho presuntamente delictivo"; b) que el Fiscal General del Estado "ha utilizado políticamente sus potestades legales", por cuanto no se apoya en el informe preceptivo de la Secretaría Técnica de la propia Fiscalía , y la remisión a la Fiscalía Anticorrupción sugiere una "intencionalidad política"; c) finalmente, que tal Decreto fue hecho público a través de un "teletipo de la Agencia Efe" y otros medios de comunicación.

Expone también la denuncia que sorprende "la celeridad en la decisión del Fiscal General del Estado, puesto que adoptó la decisión en el plazo de cuatro días desde la presentación de la denuncia socialista", terminando por afirmar que "lo que movió al Fiscal General del Estado en la mañana del viernes 25 de febrero no fue la Justicia, sino la celeridad por tapar el escándalo de unas declaraciones realizadas por el Presidente socialista de la Generalidad de Cataluña, o las consecuencias de un Pleno monográfico del Parlamento de Cataluña sobre el Carmelo".

En definitiva, no "ha remitido la denuncia al fiscal natural, predeterminado por la ley, para la investigación de los hechos falsos , que es la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid".

SEGUNDO.- Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es competente para la instrucción y el enjuiciamiento de las causas contra el Fiscal General del Estado, conforme se establece en el art. 57.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ahora bien, el art. 60 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se remite al art. 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que diseña como requisito de perseguibilidad la formulación de la imputación penal mediante el ejercicio de querella, que debe cumplir con las exigencias dispuestas en los arts. 270 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y particularmente en la forma que se describe en el art. 277 de la misma . De modo que al haber sido presentada una denuncia , y no querella, es claro que no se satisface meritado requisito de perseguibilidad, lo que sería suficiente para decretar el archivo de estas actuaciones.

TERCERO.- A pesar de lo expuesto , haremos algunas consideraciones jurídicas sobre el alcance de la imputación que se lleva a cabo en tal escrito de denuncia. En suma, la parte denunciante, como hemos dejado transcrito más arriba, no impugna la práctica de unas diligencias preprocesales a cargo del Ministerio fiscal, facultad que sin duda corresponde a tal órgano como consecuencia de lo dispuesto en el art. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("...cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atEstado , practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo..."), sino que sencillamente reprocha que se haya atribuido a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, la misión de ejercitar las funciones previstas en el art. 5º del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (equivalente al art. 773.2 LECrim .), respecto a la denuncia que le fue presentada al Fiscal General del estado por los concejales socialistas, con respecto a unos hechos que cuestionaban la finalización de un concurso para la adjudicación de una serie de parcelas municipales por el Ayuntamiento de Majadahonda (Madrid), dejándolo desierto , a pesar de que - puntualiza la denuncia- se habían presentado doce propuestas dentro de los criterios exigidos por los pliegos rectores de la contratación proyectada. Como consecuencia de tal planteamiento , se aduce no haber presentado la denuncia al fiscal natural, predeterminado por la ley, que lo es, a juicio del ahora denunciante, la Fiscalía ante el Tribunal superior de justicia de Madrid.

Este modo de argumentar, no puede compartirse. En efecto, una de las garantías que se proyectan dentro del haz fijado por el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , es la del juez natural predeterminado por la ley, pero en absoluto puede sostenerse que existe idéntica exigencia en cuanto al concreto órgano perteneciente al Ministerio fiscal que haya de ejercitar la acción penal, o practicar las diligencias de comprobación, a las que ya hemos hecho referencia. El Ministerio fiscal , conforme a la construcción constitucional que resulta del art. 124.2, actúa bajo los principios de unidad y dependencia orgánica. Así lo expresa el art. 22.1 de su Estatuto Orgánico: el Ministerio fiscal es único para todo el Estado, de donde se colige que no puede predicarse de tal institución que cada uno de los funcionarios que componen su plantilla ostenten una facultad de decisión propia, asimilable al ejercicio de la función jurisdiccional que a los miembros del Poder Judicial corresponde, de modo no puede existir el pretendido derecho al "fiscal natural , predeterminado por la ley", porque cada uno de los integrantes del Ministerio fiscal ejerce sus funciones dentro del rango único que le caracteriza, con sometimiento a las órdenes e instrucciones verticales que recibe a través de la Fiscalía General del Estado: "el Fiscal General del Estado ostenta la jefatura Superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español. A él corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal" (art. 22.2 EOMF) , de manera que "el Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos" (art. 25). En definitiva, al no ostentar propia función decisoria, el art. 28 del EOMF impide la recusación de sus miembros, de donde resulta algo patente: no puede predicarse de tal actividad un estatus similar al del juez, y correlativamente, impide que pueda hablarse de un "fiscal natural, predeterminado por la ley".

Desestimado este argumento central de la denuncia, queda por dilucidar , si a pesar de todo, el Decreto cuestionado puede integrar el tipo objetivo que se describe en el art. 404 del Código penal, como delito de prevaricación administrativa. Dicho precepto sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su inJusticia, dictare una Resolución arbitraria en un asunto administrativo.

De la simple lectura del decreto de 25 de febrero de 2005, puede deducirse que la resolución dictada no es arbitraria , en el sentido de insostenible bajo criterio alguno de aplicación del Derecho.

En efecto, los hechos descritos en la denuncia que es presentada ante la Fiscalía General del Estado, conforme a la Resolución dictada, narran una serie de presiones (sic) para evitar la adjudicación de un concurso público. Tales hechos fueron indiciariamente calificados como delitos de prevaricación y de tráfico de influencias.

El art. 18 ter del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en su redacción dada por Ley 10/1995, de 24 de abril, permite la actuación de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción para llevar a cabo las investigaciones preprocesales a que se refiere el art. 5º del Estatuto Orgánico, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de un delito comprendido en el catálogo que se contiene en el mismo; y b) que el asunto revista especial trascendencia.

Es incuestionable que los delitos denunciados se encontraban incluidos en el listado que se despliega en tal precepto. Y con relación a la "especial trascendencia", ésta -según mención legal- debe ser apreciada por el Fiscal General del Estado y alude , sin duda alguna, a la relevancia jurídica de los hechos.

El Decreto cuestionado, siguiendo la propia Instrucción 1/1996, de la FGE, razona que revisten especial trascendencia los comportamientos atribuidos a funcionarios públicos, siempre que tengan el rango de "Alto Cargo", y lo tiene, a tenor de lo dispuesto en la Ley 14/1995 de la comunidad Autónoma de Madrid , alguna de las personas citadas en la denuncia, a quien se atribuye su intervención.

Esta interpretación, por consiguiente, no puede ser calificada de arbitraria, a los efectos de integración del tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa que ha sido imputado. Al contrario, la actuación preprocesal, a la que se refieren los arts. 5 EOMF y 773 LECrim ., tiene por objeto precisamente el esclarecimiento de los hechos denunciados, antes de proceder al archivo de las actuaciones o la formulación de denuncia o querella. Y es evidente que , en el caso, se relataron comportamientos presuntamente delictivos y se acompañó voluminosa documentación, que aconsejaban la práctica de diligencias de averiguación, con el resultado final que se considere procedente.

De otro lado, la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado, a quien se reprocha no haber intervenido, no tiene por misión evacuar informe previo alguno, y menos con carácter preceptivo, sino , conforme al art. 16 del Estatuto Orgánico, lleva a cabo trabajos preparatorios en aquellas materias en las que corresponde a la Junta de Fiscales de Sala asistir al Fiscal General del Estado, así como cuantos otros estudios, investigaciones e informes estime éste procedente

Descartado, pues , cualquier comportamiento arbitrario, no es necesario pronunciarnos ya sobre la naturaleza jurídica del asunto resuelto, es decir, su condición administrativa o pre-procesal.

CUARTO.- Se ha imputado también un delito de revelación de secretos, tipificado en el art. 417 del Código penal . Ahora bien, la atribución del asunto a la citada Fiscalía Especial , para que procediera al esclarecimiento de los hechos denunciados, no es algo secreto , ni por su naturaleza, ni por expresa declaración de autoridad, de modo que la Fiscalía General del Estado cumplía con el deber de información a la opinión pública que le recomienda el art. 4.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal .

Por las razones expuestas, procede el archivo de estas actuaciones.

Fallo

Archivar la denuncia presentada ante esta Sala por Don Lorenzo, en nombre del Partido Popular de Madrid, contra el Excmo. Sr. Don Gerardo, en su condición de Fiscal General del estado.

Notifíquese a las partes.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen de lo que como Secretario certifico.

Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Joaquín Giménez García

Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar