Auto Penal 15/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 570/2024 de 12 de febrero del 2025

DEL MAGISTRADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

Con el mayor respeto a la opinión mayoritaria debo, no obstante, dejar constancia de mi discrepancia con la fundamentación y la decisión de inadmitir a trámite la querella formulada por D. Patricio contra D. Porfirio, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de Delitos Económicos, e Instructor de las Diligencias de Investigación Penal de la Fiscalía nº 495/2023, por supuesto delito de revelación de secretos o de informaciones reservadas. Lo hago a través de la formulación de este voto particular, ex art. 260 LOPJ, que sustento en las razones que expuse a la Sala y de las que a continuación daré sucinta cuenta.

1.La base fáctica en que se sustenta la querella es extremadamente simple: la difusión por la Fiscalía -el querellado u otro responsable de la filtración- del hecho, sometido a un estricto deber de reserva, de que el ahora querellante estaba siendo investigado -en diligencias de investigación penal de la propia Fiscalía nº 495/2023, aún no judicializadas- por supuesto delito de prevaricación.

Los hechos relatados son los siguientes:

El Instructor de las Diligencias de investigación de la Fiscalía de Madrid nº 495/2023 -con número de referencia general 2122/2023-, D. Porfirio, remite al querellante por correo certificado una Diligencia de Ordenación de 2/06/2023 -con registro de salida nº 3397/2023, de 7.06-, del que se acusa recibo en el Ministerio de Transportes el siguiente día 15/06/2023, requiriendo a D. Patricio para que informase sobre la aplicación en dicho Ministerio de un protocolo de seguridad que se estaría llevando a cabo bajo su dirección. El querellante afirma haber dado cumplimiento a ese requerimiento de la Fiscalía mediante escrito remitido a la dirección electrónica de la Fiscalía de Madrid fismadrid@madrid.org desde la dirección electrónica Carlos Jesús en fechas 30/06/2023 y 03/07/2023.

Hace constar la querella que finalmente dichas actuaciones de investigación fueron archivadas.

Los indicios delictivos traerían causa del hecho de que el 29 de junio de 2023 se publica un artículo en El Confidencialdando cuenta textual del escrito que el Instructor dirige a D. Patricio requiriéndole las explicaciones reseñadas; artículo que va encabezado por el siguiente titular: "La Fiscalía investiga por prevaricación al policía que colocó Carlos Jesús en el ministerio". Se adjunta el link de la noticia.

En el propio texto de la noticia se refiere que "El Departamento de Delitos Económicos pide al inspector Patricio que le informe sobre el cambio de protocolo de seguridad que ha generado un conflicto con la Guardia Civil en Nuevos Ministerios...".

Señala la querella que el mismo artículo de prensa recoge que el origen de la noticia está en "fuentes de la Fiscalía".Extremo corroborado por el Tribunal, y asumido por el Informe del Fiscal sobre competencia y admisibilidad de 11 de noviembre de 2024, en el que el Ministerio Público propugna la inadmisión a trámite de la querella; en este dictamen el Fiscal, tras consultar la noticia en el link que refiere la querella, constata que "la noticia identifica como fuentes de la misma al Ministerio Público en dos ocasiones".

La querella enfatiza el carácter reservado de los procedimientos tramitados por la Fiscalía y el deber de secreto que al respecto asiste a los Sres. Fiscales ( arts. 8.3, 22.1 y 122 del RD 305/2022, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Ministerio Fiscal), con cita del reciente Auto de esta Sala de 15 de julio de 2024, y entiende gravemente afectada su reputación por la filtración que denuncia, calificando los hechos como un delito de revelación de secretos de los arts. 197 y 199 CP.

El Ministerio Fiscal se opone a la admisión a trámite de la querella, en síntesis, por entender que los hechos denunciados no son subsumibles en los arts. 197 y 199 CP, cuyo ámbito de aplicación examina con detalle, ciñendo el ámbito de la eventual investigación a esta única posible calificación.

En relación con el informe del Ministerio Público no se puede predicar esta misma conclusión -examen detallado- respecto de la subsunción de los hechos denunciados, v.gr., en el art. 417.1 CP, apenas si analizado, ni, más en concreto, respecto del significado y alcance del deber de reserva que tienen los Sres. Fiscales según su Reglamento Orgánico y la interpretación que del mismo efectúa, en su apartado 16º.3, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2022, de 20 de diciembre, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal;Circular ni siquiera mencionada en su dictamen por el Ministerio Público. Extremo tanto más llamativo cuanto que el informe del Fiscal se apoya en la facultad-deber de informar a los medios de comunicación que asiste a la Fiscalía, pero sin mencionar las evidentes restricciones previstas al respecto en el Reglamento del Ministerio Fiscal y en una Circular muy detallada, en extremo razonada y, desde luego, vinculante para los Sres. Fiscales.

También objeta el Ministerio Fiscal que el querellante no ha aportado el menor principio de prueba de que el Fiscal querellado sea el autor de la filtración, por lo que no sería aplicable el art. 417 CP, al tiempo que, en argumento incurso en petición de principio, entiende aplicable el art. 198 CP, que exonera de responsabilidad penal las conductas del art. 197 que la autoridad o funcionario hubiera realizado en los casos permitidos por la ley, mediando causa legal por delito.

2.Aun a riesgo de que padezca la brevedad, creo oportuno dar cuenta de las que, a mi parecer, debieron ser las premisas dogmáticas, normativas y jurisprudenciales, de nuestro enjuiciamiento.

(i)Ante todo, cumple dejar constancia de los aspectos nucleares del § 16.3 de la precitada Circular 2/2022, de la FGJE (BOE nº 1 de 2 de enero de 2023):

16.3 Acceso de terceros a las actuaciones.

Los criterios sentados en la Consulta de la FGE núm. 1/2015, sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigación por quien invoca un interés legítimo, precisan ser actualizados a la luz de las últimas reformas legislativas y de la jurisprudencia recaída sobre la materia. Es por ello que la citada consulta de la FGE debe entenderse derogada.

Las diligencias de investigación constituyen un procedimiento penal de naturaleza extraprocesal puesto a disposición del Ministerio Fiscal para facilitar su tarea de promover la acción de la justicia, contribuyendo a lograr el esclarecimiento de los hechos delictivos y la identificación de sus autores.

Su naturaleza penal y, por lo tanto, no gubernativa, así como su proximidad a la instrucción judicial permiten excluir a las diligencias de investigación del ámbito de aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, también en lo que al acceso a la información obrante en las actuaciones se refiere.

El propio Reglamento del Ministerio Fiscal prevé que «[l]os procedimientos tramitados por el Ministerio Fiscal son reservados, en los términos legalmente establecidos» (art. 8.3).

La publicidad que con carácter general se predica de las actuaciones administrativas e, incluso, de las judiciales ( art. 232 LOPJ) encuentra importantes limitaciones en el ámbito penal. La posibilidad de restringir el libre acceso a informaciones relativas a investigaciones criminales posee rango constitucional. Así las cosas, el art. 105 b) CE establece que la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas; y el art. 120.1 CE precisa que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

El art. 234.1 LOPJ dispone que «los letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la oficina judicial y de la oficina fiscal facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones procesales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido dictadas secretas o reservadas conforme a la ley». Esta reserva resulta predicable, sin excepción, de la totalidad de las investigaciones y procedimientos penales con arreglo al art. 301 LECrim . En palabras de la STC 13/1985, de 31 de enero, «la regulación legal del secreto sumarial no se interpone como un límite frente a la libertad de información [...] sino, más amplia y genéricamente, como un impedimento al conocimiento por cualquiera -incluidas las mismas partes en algún caso: art. 302 LECrim- de las actuaciones seguidas en esta etapa del procedimiento penal» ( SSTC 216/2006, de 3 de julio; 54/2004, de 15 de abril).

Las SSTC 95/2019, de 15 de julio , y 83/2019, de 17 de junio , disponen que «el principio de publicidad respecto de terceros no es aplicable a todas las fases del proceso penal, sino tan solo al acto oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia ( SSTC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 2 y 174/2001, de 26 de julio, FJ 3, que acogen lo expuesto en la STEDH de 22 de febrero de 1984, asunto Sutter c. Suiza, y las SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, asuntos Pretto y otros c. Italia, y Axen y otros c. Alemania)».

El art. 235 LOPJ establece que el acceso a las actuaciones deberá llevarse a cabo previa disociación, anonimización u otra medida de protección de los datos de carácter personal que las mismas contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Todo ello permite proclamar con carácter general la naturaleza reservada de las diligencias de investigación en trámite,que claramente participan de las prevenciones presentes en el art. 301 LECrim . Su acceso solo debe permitirse, por lo general, a las personas sospechosas, de conformidad con los términos que aparecen regulados en la presente circular. No obstante, la anterior regla debe ser excepcionada en el caso de las víctimas del delito.

La exposición de motivos de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito (en adelante LEVD) precisa que su ámbito de aplicación objetiva se extiende a la actividad extraprocesal -incluida la del Ministerio Fiscal-, pues señala que «la protección y el apoyo a la víctima no es solo procesal, ni depende de su posición en un proceso, sino que cobra una dimensión extraprocesal. Se funda en un concepto amplio de reconocimiento, protección y apoyo, en aras a la salvaguarda integral de la víctima».

(...)

En definitiva, el legislador ha venido a reconocer el derecho de acceso a la información judicial de víctimas y perjudicados -al margen de otras personas con interés legítimo- como un derecho autónomo e independiente de su condición de parte procesal. De modo que, en el estado actual del ordenamiento, toda persona ofendida o perjudicada por el delito, y, obviamente, toda persona susceptible de acogerse al estatuto legal de víctima del delito, ostenta ope legisun derecho, que queda incorporado al ámbito de protección del art. 24.1 CE, a ser informado en cualquier momento del proceso penal, y a acceder a las actuaciones judiciales del mismo, que resulta consustancial a su condición de perjudicada o víctima y que determina que la interpretación de las normas orgánicas y procesales que regulen las distintas formas de acceso a esa información, deba verificarse siempre de la manera más favorable a su efectiva de ese derecho».

Los argumentos anteriores resultan plenamente predicables de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. No en vano, la reforma del el art. 234.1 LOPJ, operada en virtud de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, equiparó el tratamiento que debía ofrecerse a las actuaciones judiciales y a las fiscales incluyendo una referencia hasta entonces inexistente acerca de la «oficina fiscal». Dicha modificación fue introducida en virtud de la enmienda núm. 60 presentada durante la tramitación parlamentaria de esta ley orgánica. La justificación de la enmienda resulta ciertamente reveladora: «se trata de dejar sistematizado y actualizado a la luz de la transposición de la Directiva 2016/680, los aspectos especiales relativos al tratamiento de datos personales llevados a cabo con ocasión de la tramitación por los órganos judiciales y fiscalías de las actuaciones o procesos de los que son competentes, así como el realizado dentro de la gestión de la oficina judicial y oficina fiscal, sin perjuicio de la aplicación directa de la presente norma, distinguiendo en todo caso los fines y las correspondientes autoridades de protección. [...] La regulación se extiende al tratamiento de los datos personales realizados en juzgados y tribunales, fiscalía y oficina judicial y fiscal, habiéndose introducido lo referente al Ministerio Fiscal con la pretensión de unificar en esta norma todo lo relativo al tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, ante la necesidad de desarrollo de regulación al respecto en su estatuto orgánico».

De conformidad con el principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales ( SSTC 2/2017, de 16 de enero; 112/2017, de 16 de octubre; 131/2017, de 13 de noviembre; 76/2021, de 15 de abril), debe entenderse que los arts. 5 EOMF, 773.2 LECrim, 7.4 LEVD y 234.1 LOPJ admiten la posibilidad de que la víctima pueda acceder al contenido de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Opción esta que, por lo demás, sitúa a la víctima en el lugar protagónico que merece.

En todo caso, debe estarse al concepto de víctima ofrecido por el art. 2 LEVD... No se reconoce, sin embargo, dicha condición a terceros que hubieran sufrido perjuicios derivados del delito, es decir, a los perjudicados...

Criterios de carácter teleológico y sistemático aconsejan, sin embargo, que el acceso a las actuaciones solo se permita previa solicitud escrita efectuada una vez concluida la investigación, es decir, tras dictarse el decreto de conclusión y, en su caso, el de archivo o reenvío al órgano judicial competente, interpuesta la denuncia o querella o remitida la propuesta de imposición de pena del art. 803 bis.d) LECrim . No obstante, incluso una vez concluida la investigación, el acceso al expediente deberá rechazarse cuando pudiera perjudicar el correcto desarrollo de la causa.

El art. 7.4 LEVD impone el deber de informar a las víctimas, cuando así lo soliciten, del estado en el que se encuentra el procedimiento. Información que los fiscales ofrecerán, verbalmente o por escrito, mediante un sucinto extracto que exprese la fecha de incoación de las diligencias de investigación, los presuntos delitos investigados, las diligencias practicadas hasta el momento y la fecha previsible de conclusión de la investigación. En ningún caso, se ofrecerán datos que permitan la identificación de los testigos y/o peritos. Sin embargo, los fiscales sí podrán revelar la identidad de la persona sospechosa cuando la víctima lo solicite de forma expresa y se considere justificada su petición.

Los/las fiscales podrán oponerse a informar a la víctima cuando consideren que ello pudiera perjudicar el correcto desarrollo del procedimiento, en cuyo caso se limitarán a rechazar la solicitud mediante decreto motivado. También podrán omitir aquellas informaciones que a su juicio deban permanecer reservadas por idénticos motivos. En este último supuesto, el/la fiscal dictará un decreto en el que expondrá las razones por las que acuerde vedar dicha información, resolución a la que la víctima tampoco tendrá acceso en tanto no desaparezcan las razones que justificaron la adopción de esa decisión.

(...)

El análisis sistemático de los arts. 232 y ss. LOPJ y 301 LECrim , así como de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, junto con la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional, permite inferir que el contenido de las diligencias de investigación archivadas debe considerarse reservado, razón por la que no se permitirá su acceso o, en su caso, la obtención de copias, más que a la persona sospechosa y a la víctima. No en vano, el archivo sin remisión al órgano judicial de las diligencias de investigación siempre será considerado provisional como consecuencia de la posible incoación de actuaciones penales por un órgano judicial en un momento ulterior.

No obstante lo anterior, una vez incoado un procedimiento judicial los fiscales denegarán las peticiones de acceso a las diligencias de investigación remitiendo al solicitante al órgano judicial que conozca del correspondiente procedimiento.

Fuera de los supuestos anteriores, no se permitirá el acceso a las actuaciones a quienes manifiesten, o incluso acrediten, tener un interés legítimo. El deber de reserva a que alude el art. 8.3 RMF reviste una especial intensidad en el caso de las investigaciones penales, pues como señala la STC 28/2020, 24 de febrero , «las noticias que conecten a una persona física con la comisión de un delito ( STC 58/2018 ) o con su investigación en fase de instrucción ( STC 14/2003 ) son susceptibles de afectar a su reputación». Consideraciones que justifican preservar la confidencialidad de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal -tras su archivo sin remisión al órgano judicial- a fin de preservar la intimidad no solo de las personas sospechosas, sino también de víctimas, perjudicados y testigos.

Nada impide, no obstante, que quien invoca un interés legítimo para acceder a los datos que se contienen en las diligencias de investigación, a fin de ejercitar los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce, pueda solicitar a los órganos judiciales o administrativos -encargados de conocer de las respectivas demandas o reclamaciones- que recaben del Ministerio Fiscal los oportunos testimonios de sus diligencias de investigación.

Por todo ello, las/los fiscales rechazarán, como regla general, las solicitudes de acceso a las diligencias de investigación a quienes no ostenten la condición de persona sospechosa, con independencia de que aquellas se encuentren en tramitación o hayan sido archivadas sin remisión al órgano judicial. Todo ello sin perjuicio de permitir el acceso a quien demuestre un interés académico, científico u otro análogo cuando la legislación sectorial así lo permita.

Los énfasis son míos.

(ii)El art. 417.1 CP dispone:

"1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años".

Es paradigma del análisis jurisprudencial del contenido y ámbito de aplicación del art. 417.1 CP la STS 483/2022, de 18 de mayo , -roj STS /2022-, que analiza la relevancia penal de los hechos siguientes:

"(La acusada) en su labor como miembro de la Unidad de Protección y Atención Social de la Policía Municipal, fue informada por la Cabo NUM000, su superior en la unidad, de la existencia de una petición de colaboración por parte de Policía Foral de Navarra; en ese marco, recibió un informe interno elaborado por la Cabo que recogía datos de la investigación policial, así como el nombre, apellidos, nacionalidad, dirección y referencia a los antecedentes penales de una persona, informe elaborado para conocimiento exclusivo de los componentes de la brigada y de los superiores de la Cabo. (La acusada), faltando a su deber de no difundir tal documento, dado que su hijo menor de edad acudía al colegio en el que según el informe se había producido un incidente días antes, hizo una fotografía de su contenido íntegro y a las 9:24 horas de ese mismo día lo remitió desde su teléfono móvil al teléfono móvil de su marido Gabriel. El citado informe recogía una solicitud de colaboración remitida por la Policía Foral con motivo de una denuncia presentada sobre unos hechos ocurridos presuntamente el día uno de febrero en un centro escolar de la comarca de Pamplona, consistentes en que un varón había intentado convencer a un menor para que fuera a su casa. A ello se añadía que la conversación con el menor se había producido en inglés y se facilitaban los datos de identidad de una persona con antecedentes de pederastia. Gabriel (es), a su vez agente del Cuerpo Nacional de Policía...".

Dice esta Sentencia en su FJ 3º.2:

<el artículo 417 CP selecciona de entre todas las informaciones a las que puede acceder un funcionario por razón de su oficio o cargo, y respecto de las que puede exigírsele un deber genérico de reserva, solo a dos: las que constituyen secreto y las que no deban ser divulgadas.

Respecto a la primera, su condición secreta dependerá de la naturaleza de la información.Así, si se trata de información relativa a particulares constituirá secreto si abarca informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima, en los términos a los que se refiere el artículo 197.7º CP. Por su parte, si la información es relativa a la Administración o a intereses públicos, para que pueda ser considerada secreta es necesario que tal calificación venga fijada por una norma jurídica o mediante su declaración de conformidad al correspondiente procedimiento que permita atribuir dicha calificación.

Por lo que se refiere a las informaciones penalmente protegidas, esta Sala, ante la ausencia de una precisa definición normativa y la no posible traslación del concepto de información privilegiada que se contiene en el artículo 442 CP -'toda información de carácter concreto, que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada'- ha exigido como indispensable una ponderación, a la luz de los valores en juego, de los bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información se propagara.

Como precisa la STS 887/2008, 'a diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección penal de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal'. Exigencia en la que se insiste en la STS 180/2018 de 13 de abril que, con cita de la STS 1114/2009, de 14 de noviembre, recuerda la necesidad de que la información cuya divulgación pueda ser castigada penalmente deba ser equiparable a la del secreto, al menos en la condición de no divulgable, 'pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad,lo que comporta la necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público'.

Esta medición de la relevancia desde los fines de protección obliga a tomar en cuenta, entre otros, los riesgos de ineficacia que pueden derivarse de la divulgación indebida para el buen fin de una determinada actuación de particular relevancia, de afectación de la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración, de la preservación de los principios de neutralidad, igualdad y objetividad que deben determinar la actuación de los órganos administrativos -vid. SSTS 104/2022, de 9 de febrero, 810/2021, de 22 de octubre, 138/2019, de 13 de marzo, 180/2018, de 13 de abril-, de lesión de los derechos a la reputación y a la vida privada y familiar de terceros.

Lo anterior coliga, también, con la cuestión relativa al resultado de lesión que reclama el tipo. En efecto, la previsión de un tipo agravado si la revelación comportara un "grave daño" obliga, en lógica consecuencia, a identificar un nivel mínimo de lesividad en el tipo básico. Daño que, como ha mantenido esta Sala, no exige una frustración total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, pudiendo incluso considerarse ínsito a la propia revelación si afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento de la Administración -Vid. STS 493/2014, de 11 de junio".

Complementariamente, nuestra sentencia 214/2020, de 22 de mayo, incide también en la necesidad de que el reproche penal se reserve, --con independencia de la posible infracción administrativa en que pudiera haberse incurrido--, para aquellos casos en que la revelación hubiera supuesto una efectiva afectación material del bien jurídico protegido...>>.

Esta misma Sentencia, cuando aplica la precedente doctrina a las circunstancias del caso que enjuicia -cuyos hechos probados delimita a lo atribuido a la acusada-, concluye con estas significativas palabras:

No identificamos, en definitiva, a partir del relato de los hechos que se declaran probados, que la conducta imputable a la acusada creara o incrementara de ningún modo el riesgo de que se frustrase la relevante actuación policial, ni en términos generales comprometiese de un modo significativo el buen funcionamiento de la Administración. Tampoco se advierte que dicha conducta supusiera perjuicio alguno para la persona referida en la tan citada información, que permaneció siempre reservada y sin trascender el ámbito meramente policial, aun cuando hubiera discurrido su transmisión al margen de los cauces estrictamente reglamentarios; infracción que, por lo ya explicado, no desbordaría los límites del derecho administrativo sancionador".

Los énfasis son míos.

3.Examinados los hechos que relata la querella a la luz de los parámetros de enjuiciamiento reseñados, no puedo sino concluir que debió ser admitida a trámite.

A mi juicio, no se puede desechar a liminela relevancia penal de la filtración denunciada, que lo es con suficiente concreción de datos como para justificar la investigación de lo acaecido mediante la apertura de la correspondiente causa criminal. En este sentido, estimo difícilmente sostenible, en este momento absolutamente liminar, que el factumdenunciado carezca de entidad suficiente como para integrar el tipo penal de revelación de secretos del art. 417 CP, sin perjuicio de ulterior calificación.

Según relata la propia noticia de prensa de El Confidencial, "fuentes de la Fiscalía" hicieron saber a ese medio que el ahora querellante estaba siendo investigado por prevaricación...: tal es el dato que se hace de general conocimiento; dato inequívocamente reservado cuya difusión en un medio de comunicación puede afectar de forma muy grave a la reputación del investigado, sin que quepa descartar en este momento del todo inicial que, al menos en hipótesis, ese general conocimiento haya podido perjudicar la investigación misma, luego archivada, comprometiendo desde luego el deber de neutralidad, igualdad y objetividad que debe informar el quehacer del Ministerio Público,con afectación de la confianza de la ciudadanía en el recto funcionamiento de una institución constitucionalmente llamada a preservar el principio de legalidad y los derechos de los ciudadanos ( art. 124 CE) ...

En efecto, a la luz de lo expuesto, no admite duda que los Sres. Fiscales tienen un explícito deber de reserva y, a fortiori, de no divulgación de sus Diligencias de Investigación -art. 8.3 RMF-; deber que adquiere "especial intensidad en el caso de las investigaciones penales"-Circular 2/2022-; deber que se predica, sin la menor duda, de la identificación de la persona del investigado para no afectar a su reputación y/o a su intimidad, que, obvio es decirlo, resultan particularmente comprometidas si la indiscreción se constituye en fuente de la información periodística llevada a cabo por un medio de comunicación de masas.Tan es así que, como hemos constatado, la Circular de la FGE obliga a los Sres. Fiscales a mantener el deber de reserva incluso tras el archivo de las diligencias de investigación. Dicho sea lo relativo a ese deber de reserva con la excepción del propio sospechoso y, con los matices supra indicados, de quien ostente la condición de víctima -que no de perjudicado.

Ha tenido lugar la difusión de una información cuya divulgación está normativamente prohibida en el Reglamento del Ministerio Fiscal, siendo la propia noticia de prensa la que da cuenta de que el origen de esa información está en la Fiscalía misma.

Más allá de la determinación de la concreta autoría, está claro que, como demanda la Sala Segunda, la admisión de la querella no trataría, in casu,de incriminar la infracción de un mero deber estatutario del funcionario público -cuya sanción encuentra más adecuado acomodo en el ámbito disciplinario-; estamos ante una divulgación que, prima facie,adquiere relevancia penal -puede ser castigada penalmente- porque la información difundida es equiparable a la información secreta, tiene el rango normativo de no divulgable, sin que quepa desconocer, como recuerda la STS 483/2022, que "no en vano el legislador trata ambos objetos-información secreta e información no divulgable- en pie de igualdad".

Y, desde el punto de vista de la necesaria ponderación de bienes, esto es tanto más así cuanto que la infracción del deber de reserva se comete, prima facie, con la máxima divulgación posible, dando cuenta de la información reservada a un medio de comunicación social..., identificando al sospechoso de prevaricación penal -lo que indudablemente afecta a su reputación personal y profesional como funcionario del CNP-, y con posible afectación total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, si se considerase -como es plausible considerar- que la propia revelación afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento del Ministerio Público.

No creo, pues, que, sin la debida investigación, deba excluirse a liminela relevancia penal del muy concreto hecho denunciado -cuya existencia resulta de la propia noticia de prensa-, ni limitar la trascendencia de la divulgación prohibida al mero ámbito de la responsabilidad disciplinaria.

4.A las precedentes consideraciones debo añadir otras, en la misma línea de análisis, mostrando mi discrepancia con ciertos aspectos, alguno de ellos nucleares, de la argumentación mayoritariamente expresada en el Auto de que disiento.

--La reserva sobre la existencia y contenido de las diligencias de investigación de la Fiscalía -que tienen por objeto "investigar si un hecho tiene relevancia penal"(art. 9.1º RMF) no es menor que la concerniente a las diligencias sumariales. Es más, por su carácter liminar y provisional, por su mayor lejanía ontológica y temporal a la publicidad que es propia del juicio oral, la reserva inherente a esas diligencias, a su existencia misma y a su contenido, viene tan exigida, si no más, que la reserva propia de una investigación criminal con indicios fundados sobre la existencia de hechos de apariencia criminal. Investigación jurisdiccional que, por otra parte, es ejercida por quien goza de un estricto estatuto de independencia e imparcialidad.

--Que fuera conocida la polémica surgida con ocasión del acceso al edificio de Nuevos Ministerios por agentes de la Guardia Civil, no veo en qué pueda obstar a la relevancia penal de haber filtrado, con plausible quebrantamiento de un estricto deber de reserva, que se están llevando a cabo diligencias de investigación contra un funcionario concreto, que es identificado en la noticia, por presunto delito de prevaricación administrativa. El posterior archivo de esas diligencias -del que no da cuenta ni puede darla la noticia de prensa porque el archivo no había tenido lugar- no elimina el daño causado en la reputación del agente, ni, en su caso, el perjuicio irrogado al buen fin de la investigación.

-- En esta línea, la falta de concreción de la noticia periodística sobre la específica actuación del aquí querellante, que afirma el Auto mayoritario, no priva de entidad al hecho en sí de la filtración, ni evita la realidad del perjuicio que se ocasiona.

-- El que las diligencias de investigación, tiempo después de la difusión de la noticia, hayan sido archivadas por la Fiscalía revela, precisamente, la imperiosa necesidad de observar el estricto deber de reserva que establece el RMF para no menoscabar la reputación del afectado. Recuérdese, en este sentido, cómo la propia Circular 2/2022, de la FGE, enfatiza la necesidad de mantener la reserva sobre la existencia misma de las diligencias de investigación también con posterioridad a su archivo.

5.Pero volvamos a la idea nuclear del interés público de la noticia como supuestamente legitimador de la difusión de una información que legalmente debió permanecer reservada.

El Auto mayoritario transcribe, descontextualizado -en seguida lo veremos-, un fragmento de la STC 13/1985; Sentencia que, en realidad, no abona sino que contradice la ratioesencial del Auto de inadmisión de la querella. Esa ratio,en palabras del Auto, es que la "naturaleza pública del proceso abarca al hecho mismo de la identificación del procedimiento propiamente dicho, de la persona investigada y los delitos por los que provisoriamente se inicia el proceso de investigación",pues de lo contrario "se dejaría vacía la naturaleza pública del proceso, especialmente cuando tensiona con el derecho a la información".

Con la jurisprudencia constitucional y ordinaria en la mano estimo harto cuestionable que sea lícito dar a conocer, en general y sin matices -sin atender, por ejemplo, al origen y modo de obtención de la información- que se sigue una investigación penal contra alguien: habrá que ponderar el origen lícito o ilícito de la información cuando ello sea posible-si resultare conocida con mayor o menor precisión la fuente de la noticia-, confrontando el derecho a informar con los derechos fundamentales del afectado o afectados-que pueden ir desde el honor, la intimidad y la propia imagen, hasta la libertad y la vida-; tampoco podrá dejar de considerarse el interés de la justicia en el buen fin de la investigación criminal, en la segura represión del delito de que habla ex profeso la STC 13/1985 .

Aparte de lo dicho sobre esa tensión entre reserva e información en momentos precedentes de este voto, conviene dejar constancia clara de lo que en realidad dice la STC 13/1985 sobre ese particular.

Cuando el TC afirma en su Sentencia 13/1985 lo que transcribe el Auto mayoritario -en síntesis, que el secreto sumarial no significa que uno o varios elementos de la realidad social sean arrebatados a la libertad de información-lo hace en un contexto muy determinado que el Auto mayoritario no considera: la necesidad, in casu, de confrontar el derecho a informar con la prohibición de un instructor de publicar unas fotografías de la escena de un crimen obtenidas con anterioridad a la incoación del sumario y al margen de todo quebrantamiento del mismo.

En este contexto es en el que la STC13/1985 afirma lo siguiente:

"Sobre estas bases puede decirse que el proceso penal, institución con la que se trata de hacer efectiva la protección del ordenamiento a «derechos reconocidos en este título» (es decir, en el primero de la Constitución, según dice su art. 20.4 ), puede tener una fase sumaria amparada por el secreto y en cuanto tal limitativa de la publicidad y de la libertad. Pero esta genérica conformidad constitucional del secreto sumarialno está, sin embargo, impuesta o exigida directamente por ningún precepto constitucional y, por lo mismo, se requiere, en su aplicación concreta, una interpretación estricta,no siendo su mera alegación fundamento bastante para limitar más derechos -ni en mayor medida de lo necesario- que los estrictamente afectados por la norma entronizadora del secreto. El punto firme desde el que ha de partirse aquí, sentadas las bases anteriores, viene dado por el hecho de que la regulación legal del secreto sumarial no se interpone como un límite frente a la libertad de información (derecho, sin embargo, afectado aquí exclusivamente), sino, más amplia y genéricamente, como un impedimento al conocimiento por cualquiera-incluidas las mismas partes en algún caso: art. 302 de la L.E.Cr .- de las actuaciones seguidas en esta etapa del procedimiento penal. Lo que persigue la regla impositiva del secreto es impedir tal conocimiento y ello en aras de alcanzar, de acuerdo con el principio inquisitivo antes aludido, una segura represión del delito.Por consiguiente, aquellos datos a los que no se tiene acceso legítimo no podrán -a fortiori- ser objeto de difusión, por cualquier medio, lo cual implica un límite del derecho a informar, pero sólo de modo derivado, es decir, en la medida en que aquello que se quiera difundir o comunicar haya sido obtenido ilegítimamente, quebrando el secreto mismo del sumario,esto es, en la medida en que se esté ante lo que llama la ley procesal misma (art. 301) una «revelación indebida».Cabe concluir, en coherencia con todo lo expuesto, que el secreto del sumario se predica de las diligencias que lo constituyen, y no es otra cosa, por cierto, dice literalmente el párrafo primero del art. 301 de la L.E.Cr ., esto es, de los actos singulares que en cuanto acto formal complejo o procedimiento lo integran. Tal secreto implica, por consiguiente, que no puede transgredirse la reserva sobre su contenido por medio de «revelaciones indebidas» ( art. 301.2 de la L.E.Cr .) o a través de un conocimiento ilícito y su posterior difusión. Pero el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4 de la C.E .) sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima «materia reservada» sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre «las actuaciones» del órgano judicial que constituyen el sumario ( art. 299 de la LECr ).

En el caso que nos ocupa, las fotografías se realizaron antes de que dieran comienzo las actuaciones sumariales, se obtuvieron directamente sobre el lugar donde acaecieron los hechos sin transgredirse para obtener la información ninguna otra norma o derecho y, desde luego, no fueron extraídas del sumario, ni para su obtención se utilizó información alguna que constara en un sumario ni siquiera abierto en el momento de su realización. En consecuencia, una información obtenida antes y al margen del sumario no puede considerarse atentatoria al secreto sumarial, que sólo limita la libertad de información en cuanto para informar haya previamente que quebrantarlo. Por todo ello, hay que concluir que la resolución judicial de 19 de marzo de 1984 y los posteriores Autos de 29 de marzo y de 27 de abril que la confirmaron no encuentran fundamento en la institución del secreto sumarial constitucionalmente interpretada y sí violaron el art. 20.1 d) de la Constitución al impedir sin fundamento el ejercicio del derecho de la recurrente a la libertad de información, así como, por derivación, el derecho de los ciudadanos a recibir esa misma información".

Los énfasis son míos.

La conclusión es evidente: la libertad de información y el derecho a recibirla por el eventual interés público de la noticia no legitiman ni amparan la difusión de noticias ilícitamente obtenidas y tampoco la conducta de quien teniendo un deber de reserva lo infringe.

Muchas veces esa ilicitud en la obtención de la información no podrá ser demostrada, e incluso puede que no haya indicios de la misma -indicios, no meras conjeturas-, lo que con frecuencia dificulta la persecución penal de hechos de indudable trascendencia criminal. Pero aquí sí hay tales indicios: la propia noticia dice que su fuente procede de la Fiscalía. Una cosa es el derecho del periodista a informar -que no es tal cuando la información se obtiene con origen en un acto ilegal- y otra, muy distinta, que ese derecho pueda legitimar o, cuando menos, lenificar la responsabilidad inherente al quebrantamiento del deber de secreto o de reserva por funcionarios o autoridades del Estado. En este sentido, tengo que decir que la constatación que hace el Auto mayoritario de lo que habitualmente sucede en Gabinetes de Prensa en absoluto permite sostener, cual si de un axioma se tratase, la compatibilidad entre la realidad cotidiana y los derechos fundamentales de los afectados por esa realidad.

El secreto, el deber de reserva no significa que el informador no pueda investigar y, en su caso, publicar sobre hechos que sean objeto de investigación por la Fiscalía o por el Instructor -de hechos habla la STC 13/1985; y aun así con las restricciones que puedan resultar de la afectación de otros derechos fundamentales; piénsese, v.gr., en el poco discutible caso de la revelación de la identidad de un testigo protegido. Sin embargo, la existencia misma de las Diligencias de Investigación de la Fiscalía, la persona del investigado y el contenido de esas diligencias son estrictamente reservados -salvo para el propio investigado, para que pueda defenderse y, con restricciones, para la víctima; y el indiciario quebrantamiento de ese deber por una autoridad o funcionario público llamado a observarlo, ante una previsión legal categórica de reserva, no es, prima facie,irrelevante penalmente, ni legitima la información periodística obtenida y difundida por mor de ese quebrantamiento.

En conclusión: a mi parecer, esta Sala debió confirmar la naturaleza, gravedad y circunstancias de los hechos denunciados, y las personas que en ellos han intervenido, por lo que estimo que lo procedente hubiera sido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 757, 774 y 777.1 LECrim, admitir a trámite la querella interpuesta por D. Patricio, al efecto de que se practicasen las diligencias encaminadas a esa determinación y sin perjuicio de lo que de ellas pudiera resultar.

En Madrid, a 12 de febrero de 2025.

Jesús María Santos Vijande.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fé.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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