Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2020 de 30 de julio del 2024

1.- Planteamiento general

Tras las alegaciones efectuadas por las partes persisten las dudas, anticipadas ya en la resolución en que se confería el trámite de audiencia, sobre la adecuación de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía, a los principios y valores superiores del texto constitucional, enunciados también.

Así, por un lado, haremos uso de la facultad que nos reconoce el art. 163 CE ,al tiempo que daremos cumplimiento a la obligación que nos incumbe, en la tesitura procesal en que nos encontramos, de suscitar formalmente y con carácter previo ante el Tribunal de garantías, como máximo intérprete del texto constitucional, las dudas que albergamos sobre la adecuación de la L.O. 1/2024, de amnistía, con los valores y principios consagrados como pilares básicos del orden constitucional. Y lo haremos, naturalmente, con sujeción a las pautas y formalidades, así como con los efectos que se establecen en el art. 35 de la LOTC.

2.- Cuestión de inconstitucionalidad. Aspectos formales.

El art. 63 de la CE obliga al órgano jurisdiccional a acudir al Tribunal Constitucionalidad planteando cuestión de inconstitucionalidad cuando una norma con rango de ley aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución y de su validez dependa el fallo.A su vez, el art. 35.2 de la LOTC dispone que "sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese",reclamando también que la resolución en que se plantea la cuestión "deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión".

Pues bien, aunque en nuestro proceso ha recaído ya sentencia y los contenidos de la condena impuesta en ella han sido ya cumplidos, llegando a ser declarada formalmente la extinción de la responsabilidad penal, la aplicación al mismo de los efectos de la L.O. 1/2024, de amnistía, conllevaría consecuencias equivalentes al olvido penal de los hechos y la pena que llevaron adheridos, anticipando los efectos de la rehabilitación que la ley penal somete para la generalidad de condenados al previo cumplimiento de los presupuestos regulados en el art. 136 del Código penal.

En este orden, debe recordarse la doctrina constitucional, reafirmada tras la reforma conferida al art. 35.3 de la LOTC por L.O. 6/2007, en la interpretación del término "fallo" que utiliza el art. 163 CE como equivalente a cualquier decisión, sea cual sea la forma que adopte, que ponga fin a un proceso o un incidente que haya de ser resuelto de forma definitiva ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre; 181/2000, de 29 de junio; 81/2003, de 30 de abril; y ATC 168/2016, de 4 de octubre).

3.- Cuestión de inconstitucionalidad. Presupuestos de admisión

En la interpretación del art. 35.1 de la LOTC la jurisprudencia constitucional viene exigiendo, como presupuestos formales para la correcta formulación de la cuestión de inconstitucionalidad, la superación de los llamados juicios de relevancia y de aplicabilidad ( STC 7/23, de 21 de febrero y ATC 67/2023, de 21 de febrero). Es decir, por un lado, justificar argumentativamente que la resolución definitiva del proceso judicial en el que se suscita la cuestión depende de la validez de la norma cuestionada -juicio de relevancia-; y, por otro, que los preceptos de la norma cuestionada resultan aplicables a los hechos y a las personas sometidas al proceso seguido ante el tribunal que plantea la cuestión -juicio de aplicabilidad-.

Recuerda la doctrina constitucional que, aunque la aplicabilidad de la norma es una condición necesaria para el planteamiento de la cuestión, ello no es suficiente, pues es imprescindible justificar además que de su validez depende la decisión del proceso ( SSTC 17/1981, de 1 de junio; 42/2013, de 14 de febrero; 156/2014, de 25 de septiembre, FJ 2; 79/2015, de 30 de abril; y AATC 12/2016, de 19 de enero y 168/2016, de 4 de octubre).

3.1.- Juicio de aplicabilidad

La Ejecutoria seguida ante este tribunal respecto del penado MHble. Sr. Benigno, lo fue en cumplimiento de una sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2019, de esta misma Sala Civil y Penal, en la que se le condenaba como autor de un delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público, por haberse negado a dar cumplimiento al requerimiento recibido de la Junta Electoral Central por Acuerdo de 11 de marzo de 2019, en que se requería al President de la Generalitat de Catalunya -cargo que en aquel momento ostentaba el Sr. Benigno "...para que ordene en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las banderas "esteladas" o lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña".

Las conductas omisivas por las que resultó condenado el penado Sr. Benigno fueron realizadas en el marco temporal comprendido entre los días 1 de noviembre de 2011 y 13 de noviembre de 2023, abarcadas así por la L.O. 1/2024; y ninguna duda ofrece que deben quedar incluidas dentro del ámbito de la ley de amnistía, dados los términos que aparece redactado su art. 1.d) cuando declara amnistiados "Los actos de desobediencia, cualquiera que sea su naturaleza, (...) que hubieran sido ejecutados con el propósito de mostrar apoyo a los objetivos y fines descritos en las letras precedentes o a los encausados o condenados por la ejecución de cualesquiera de los delitos comprendidos en el presente artículo".

La extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de las penas impuestas no es óbice para hacer aplicación de los efectos de la amnistía, dados los términos en que se produce el art. 11.7, que únicamente excluye la aplicación de la L.O. 1/2024 cuando a la extinción se haya llegado a causa de la prescripción del delito, sin olvidar que el cumplimiento de las penas deja latentes los antecedentes penales mientras no transcurran de los plazos dispuestos en el art. 136 del Código Penal para su cancelación.

3.2.- Juicio de relevancia

La trascendencia de la L.O. 1/2024 para el curso del proceso se vislumbra sin esfuerzo desde la mera reproducción de los hechos por los que fue dispuesta la condena del Sr. Benigno, y los efectos que en el articulado de la L.O. 1/2024 se anudan a los hechos realizados y delitos cometidos entre los días 1 de noviembre de 2011 y 13 de noviembre de 2023, con el único condicionante de que se hubieren desarrollado en el contexto del denominado proceso independentista catalán.

El art. 3 de la L.O. 1/2024 dispone que la amnistía produce la extinción de la responsabilidad penal y, en obligada consecuencia, la misma Ley orgánica opera una reforma del art. 130.1 del Código Penal ( Disposición final segunda), para incluir la amnistía, en su apartado 4º, como nueva causa de extinción de la responsabilidad penal, añadida ahora al indulto ya contemplado en dicho epígrafe en solitario desde la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Como hemos adelantado ya, la previsión de la L.O. 1/2024 es que estos efectos extintivos sean declarados "en cualquier fase del proceso penal",de modo que, la revisión de la sentencia de condena y la declaración de extinción de la responsabilidad penal y borrado de todos los efectos anudados a la pena impuesta y ya cumplida deberán ser declarados en el oportuno auto, sin esperar a que transcurran los plazos previstos en el art. 136 del Código Penal, dado que en el art. 11.7 de la L.O. 1/2024 únicamente se excepciona de tales efectos de olvido los casos en los que a la extinción de la responsabilidad penal se hubiere llegado por prescripción del delito.

4.- Preceptos de la L.O. 1/2024 cuya constitucionalidad se cuestiona

Ningún procedimiento puede iniciarse, ninguna acción penal puede ejercitarse en un Estado social y democrático de Derecho por motivaciones exclusivamente políticas, de opinión o relacionadas con la ideología de sus autores, antes al contrario, el propio texto constitucional consagra el pluralismo político como uno de los resortes del Estado democrático y, además de proscribir cualquier forma de discriminación por razón de opinión, dispensa una singular protección de la actividad de los partidos políticos, como expresión genuina del pluralismo político, siempre que discurra dentro del respeto a la Constitución y a la ley ( arts. 1, 6 y 14 CE) .

En los sistemas penales de un Estado social y democrático de Derecho el ejercicio del ius puniendiaparece sistemáticamente limitado por reglas infranqueables, que son precisamente las que legitiman ante los ciudadanos la utilización del Derecho Penal como monopolio del Estado e instrumento de pacificación social.

Entre esas reglas interesa resaltar aquí, por un lado, las que conforman el principio de legalidad -con su haz de garantías, criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución- y la de exclusiva protección de los intereses o bienes jurídicos socialmente aceptados como necesitados de protección penal.

El Código Penal es el cuerpo normativo en que el Parlamento identifica los bienes jurídicos merecedores de tutela y concreta la reacción penal que deba aplicarse a quienes los lesionan o ponen en riesgo. La efectiva protección de esos supremos bienes jurídicos es indeclinable en un Estado de Derecho y resulta exigible en la totalidad del territorio al que abarca su soberanía/jurisdicción, frente a todo individuo, independientemente de la ideología que le motive, y sin otras causas de justificación o exclusión de la antijuridicidad que las reconocidas en la propia ley penal.

4.1.- Art. 1de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social enCataluña .

El art. 1 de la L.O. 1/2024, cuya reproducción se obvia, cuando define los ámbitos temporales, objetivos y anímicos sobre los que despliega sus efectos la amnistía, es contrario, en todos sus epígrafes, a los principios enunciados que definen un sistema penal propio de un Estado social y democrático de Derecho, en el que sin dudarlo reconocemos a España desde 1978, por tanto también a lo largo del amplio marco temporal dentro del cual se habrían desarrollado las conductas a las que pretende proyectar efectos la norma cuestionada (entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023).

El factor temporal resulta esencial, porque impide cualquier parangón que se pretenda de esta ley con la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, que aplicó efectos sobre hechos y conductas realizadas bajo la vigencia de un ordenamiento jurídico no democrático. Amnistía, por tanto, en aquel caso, derivada de la transición de un régimen a otro y que no es comparable con la presente en que no existe ninguna modificación del orden constitucional.

El precepto ahora cuestionado hace descansar la amnistía sobre un ideal político, la independencia de Cataluña y su separación del reino de España, cuya realización ha presidido la acción política de los partidos que han gobernado en Cataluña a lo largo de todo el período que la propia ley enmarca como "contexto del proceso independentista catalán".

Es en ese marco en el que altos responsables del gobierno autonómico, en algún caso líderes en sus respectivos partidos políticos, han llevado a cabo las conductas calificadas como lesivas para intereses comunitarios o bienes jurídicos merecedores de tutela penal, tipificadas por tanto como delitos en el Código Penal, con unas consecuencias anudadas que solo desde la certeza de su efectividad permitirá realizar los fines del Derecho Penal como instrumento de pacificación social.

La amnistía es la negación del Derecho Penal como instrumento de pacificación social. Si la activación del ius puniendien un Estado democrático y de Derecho está prohibida en persecución de conductas exclusivamente por la motivación ideológica de sus autores -desbordaría tanto el principio de legalidad como el de exclusiva protección de bienes jurídicos-, la misma prohibición debe afectar a una amnistía -renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi-soportada en la ideología de sus autores o en su afán de alcanzar un ideal político, cuando se constate lesión efectiva para bienes jurídicos protegidos penalmente.

El Estado democrático de Derecho proclamado en el art. 1 CE desaparece y fracasa tanto en los casos en que en el ejercicio del ius puniendise desbordan las reglas de lo delimitan, como en los casos en que se hace dejación de la aplicación de la ley penal o, como es este el caso, se desprotegen bienes jurídicos que la sociedad espera que el Estado tutele y defienda. Si el Estado declina su rol protector, el monopolio que ha asumido se resiente y se abre la puerta a riesgos inaceptables.

4.2.- Art. 3 de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña . Además de la Disposición final Segunda, en lo que modifica el apartado 1.4º del art. 130 del Código Penal , para incluir la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

La misma tacha de inconstitucionalidad predicamos de este artículo 3 de la L.O. 1/2024, además de la reforma introducida en el art. 130.1.4º del CP, en la medida en que en ellos se concretan y definen unos efectos extintivos de la responsabilidad penal, sin otro marco justificante que el de haber sido realizados los actos en el contexto del denominado proceso independentista catalán y con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña, o por haber contribuido a la consecución de tales propósitos.

El borrado de toda consecuencia penal derivada de las conductas abarcadas por la ley de amnistía se superpone y desconoce la separación de poderes y la reserva de jurisdicción que la Constitución otorga en exclusiva a los órganos que integran el Poder Judicial. En definitiva, la materialización de los efectos contemplados en este artículo de la L.O 1/2024 y el nuevo art. 130.1.4º CP nos imponen, como tribunal de la ejecución, la declaración de unos efectos que excepcionan el régimen común del cumplimiento y efectos de todas las penas ( art. 2.3 del Código Penal) , proyectados en este caso más allá de su cumplimento y con el alcance que se previene en el art. 136 del Código Penal -ex arts. 117.3 y 118 de la CE-.

4.3.- Art. 11 de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña .

El mismo reproche adelantado para la amnistía definida en los planos temporales, objetivos y motivacionales en el artículo 1 de la L.O 1/2024, de su artículo 3 y del art. 130.1.4º del CP, en que se regulan sus efectos extintivos, debe afectar a las normas de procedimiento dispensadas como cauce de su reconocimiento, siendo así que en todos los casos se abren vías anómalas de finalización de las ejecutorias abiertas en ejecución de los sentenciado en firme por los tribunales de justicia.

De hecho, en nuestro proceso, se borra todo rastro de responsabilidad penal antes incluso de que el tribunal haya tenido ocasión de verificar que se cumplen los presupuestos regulados a tal fin en el art. 136 del Código penal. Por ende, con la ley de amnistía el poder legislativo interfiere y priva a los órganos jurisdiccionales de aquello que en exclusiva le atribuye el art. 117.3 CE y neutraliza el mandato que deriva del art. 118 CE, que obliga al cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales, sin interferencias de otros poderes del Estado que no cuenten con habilitación constitucional expresa para hacerlo.

5.- Preceptos constitucionales aparentemente vulnerados

Los valores y principios constitucionales que se ven vulnerados por la ley de amnistía y los preceptos de la norma fundamental que los proclaman y definen fueron ya advertidos a las partes en la audiencia del art. 35.2 de la LOTC. Nos encontramos ahora, por tanto, en la tesitura de reproducirlos y desarrollarlos con la expectativa de que prevalezcan sobre L.O. 1/2024 e impidan sus efectos.

5.1.- Principios inherentes al Estado social y democrático de Derecho. Falta de habilitación constitucional para amnistiar.

Art. 1 de la CE

1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdady el pluralismo político.

Desde el momento en que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores, además de la libertad, la justicia y la igualdad, y no contempla la amnistía como institución jurídica que excepciona la efectividad de aquellos valores, nos aboca necesariamente a la consideración de que, en este contexto democrático, no puede admitir justificación posible, ni jurídica ni política, la aprobación de una amnistía que hace inmunes al ordenamiento jurídico hechos y conductas que han violentado ese mismo orden constitucional, y que atacan derechos y libertades protegidos penalmente.

La Ley de amnistía aprobada por L.O. 1/2024, desde su artículo 1, excepciona los valores superiores de "Justicia" e "Igualdad", inherentes al Estado social y democrático de Derecho que proclama ya el art. 1 de la Constitución, y lo hace sin contar con una habilitación expresa para ello, que únicamente puede otorgar el mismo cuerpo normativo que hace proclamación de esos valores superiores, la Constitución.

El legislador constituyente ya contempló un mecanismo específico de excepción de estos valores de "Justicia" e "Igualdad" cuando introdujo en su art. 62.i) CE el indulto particular como único instituto admitido en manifestación del derecho de gracia, prohibió expresamente los indultos generales y rechazó una enmienda tendente a incluir como facultad de las Cortes la de "otorgar amnistías". Cualquier otra vía o mecanismo que excepcione la efectividad de aquellos principios inherentes a un Estado social y democrático de Derecho debe estar contemplado como tal y de forma expresa en el texto constitucional.

La no previsión expresa de la amnistía como institución equivalente a la impunidad penal (ausencia de "Justicia") solo puede conducir a la afirmación de su inconstitucionalidad, pues el carácter programático de los valores "Justicia" e "Igualdad" impide a las administraciones y a todos los poderes públicos -incluido el legislativo- promover iniciativas o llevar a cabo actuaciones que ignoren aquellos principios sin haber recibido una autorización expresa de la misma norma fundamental, a la que están sujetos todos los poderes públicos ( art. 9.1 CE) .

Los poderes públicos, a diferencia de los ciudadanos particulares, no pueden llegar a todo lo no prohibido, tampoco el poder legislativo. La separación y el equilibrio entre poderes, que constituye la esencia de un Estado democrático, solo se puede realizar desde el respeto a los límites que a cada uno de los poderes impone la norma fundamental, en nuestro caso la Constitución de 1978.

Consciente de tales limitaciones, ya el legislador constituido expulsó la amnistía del marco de desarrollo constitucional con ocasión de la aprobación del Código Penal denominado "de la democracia" ( Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -art. 130.1-).

La elocuencia de las causas de extinción de la responsabilidad penal que contempló ya el legislador democrático, y también de las causas de extinción que se excluyen (la amnistía aparecía en el art. 112.3º del Código Penal de 1973), neutraliza todo intento de validación de la amnistía como institución compatible con el ordenamiento constitucional a partir de la referencia a ella que aún permanece en el art. 666.4º de la LECrim. , al tratarse éste de un cuerpo normativo preconstitucional que, a pesar de las numerosas reformas legales de que ha sido objeto, todavía conserva vocablos y referencias ajenas al ordenamiento jurídico vigente (p.e.,conserva referencias y asigna competencias a los "jueces municipales"- arts. 19, 20, 25, 247, 258,... LECrim. -, conserva referencias a las "penas correccionales"- arts. 492, 655, 688 LECrim-, que no convierte ni a aquellos jueces ni a éstas penas en categorías jurídicas admitidas en la ley penal o procesal aplicable).

Tampoco aceptamos que la expresión utilizada en la STC 147/1986, de 25 de noviembre -FJ2-, reproducida en la exposición de motivos de la L.O. 1/2024 como afirmación taxativa de que "no hay restricción constitucional directa sobre esta materia",en referencia a la amnistía, pueda ser tomada como exponente de su constitucionalidad, por cuanto la ley examinada allí no es la ley de amnistía sino la Ley 1/1984, y el debate suscitado quedó entonces centrado en determinar si el legislador de 1984, que se dice que podía precisar el régimen jurídico de la Ley de amnistía de 1977, en ejercicio de esa facultad y al hacer extensión de sus efectos había con ello vulnerado, o no, otras previsiones constitucionales (diferentes al art. 62 i/ CE) .

Por tanto, la ausencia de restricción constitucional directa a que alude el TC solo puede referirse al régimen jurídico derivado de la amnistía aprobada por Ley 46/1977, pues en el propio fundamento jurídico de aquella STC se parte de que la Ley 1/1984 "no se trata de una nueva amnistía, sino de nuevos aspectos añadidos al régimen jurídico de la única existente", la aprobada por Ley 46/1977.

Y ya hemos visto que aquella amnistía no admite parangón de ningún tipo con la actual, por la radical diferencia de régimen jurídico bajo el que se llevaron a cabo los hechos amnistiados allí y aquí.

La decisión del legislador constituyente de no prohibir expresamente la amnistía como variante cualitativa del derecho de gracia (como si hizo con el indulto general), no permite ni autoriza a ir más allá de asegurar el mantenimiento de los efectos de la amnistía aprobada por Ley 46/1977, si tenemos en cuenta que el orden constitucional y el Estado social y democrático de Derecho propugnado en la Constitución de 1978 supuso la culminación de un pacto colectivo edificado sobre el olvido plasmado en la Ley 46/1977.

Por tanto, de la no prohibición expresa de la amnistía en el nuevo orden democrático, en absoluto puede extraerse una habilitación positiva, pues, en la medida en que excepciona principios esenciales al Estado democrático y de Derecho, solo una autorización expresa de la Constitución (como ocurre con el indulto particular) permitirá homologar la amnistía al ordenamiento constitucional vigente.

Precisamente, desde la falta de previsión expresa habilitante de la amnistía en nuestro texto constitucional se confirma la singularidad de nuestra norma fundamental en comparación con otros ordenamientos constitucionales próximos, en Estados de nuestro mismo entorno europeo, que contemplan y regulan positivamente la amnistía (p.e.,Francia, Italia, Portugal, Austria, Dinamarca, Grecia,...), tratándose por tanto allí de una institución penal aceptada y compatible, sobre el presupuesto de la constitucionalidad y adecuación al derecho interno de los Estados, con los Tratados y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea ( SSTJUE de 29 de abril de 2021, asunto C-665/20, y de 16 de diciembre de 2021, asunto C-205/20), lo que nos aleja definitivamente de la propuesta realizada por una de las acusaciones para acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuestionamiento de la adecuación de la amnistía al ordenamiento de la Unión Europea ( art. 2.1 TUE y 20 de la CDFUE).

En ese limitado contexto debe valorarse también el Dictamen de la Comisión de Venecia CDL-AD(2024)003, aprobado en su sesión plenaria del 15 y 16 de marzo de 2024, sobre los requisitos del Estado de derecho aplicables a la amnistía y extraídos de los estándares internacionales a partir de la regulación comparada en diversos estados europeos, pero sin alcanzar ninguna de sus conclusiones a la adecuación de la amnistía al orden constitucional interno español, examen de constitucionalidad para el que la Comisión se reconoce incompetente (epígrafe 10).

5.2.- Pluralismo político y limitaciones de la acción política

Art. 6 de la CE

"Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley.Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos"

Reiteramos ahora que el art. 1.1 de la L.O. 1/2024 hace descansar la amnistía sobre un ideal político, la independencia de Cataluña y su separación del reino de España, cuya realización ha presidido la acción política de los partidos que han gobernado en Cataluña a lo largo de todo el período que la propia ley enmarca como "contexto del proceso independentista catalán". Así enmarcada temporal y objetivamente la amnistía, e identificados los hechos amnistiables por razón de haberse llevado a cabo con el propósito de promover, favorecer o alcanzar la secesión o independencia de Cataluña, ha de resultar necesaria y manifiestamente contraria al art. 6 CE reproducido, en la medida en que su homologación constitucional supondría otorgar carta de naturaleza -legitimar- la actividad de los partidos políticos materializada en conductas vulneradoras de la Constitución y la ley ( SSTC 114/2017, de 17 de octubre y 124/2017, de 8 de noviembre), que precisamente el art. 6 CE establece como límites infranqueables al libre ejercicio de la acción política.

El reconocimiento de los efectos de una amnistía así definida en sus contornos no sería posible sin una enmienda del art. 6 del texto constitucional, que en su caso debería limitarse a decir: "(....) Su creación y el ejercicio de su actividad son libres. (...)".O bien "(...) Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, excepción hecha de aquellos que promuevan la independencia de una parte del territorio nacional.(...)".

5.3.- Seguridad Jurídica e interdicción de la arbitrariedad

Art. 9.1 y 3 de la CE

Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. (...)

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad,(...) la seguridad jurídica,la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."

Hemos argumentado ya sobre la sujeción de los poderes públicos -incluido el poder legislativo- a la Constitución de la que emana su legitimidad, y sobre la inconstitucionalidad de todas aquellas iniciativas y actuaciones que vulneren los valores superiores inherentes a un Estado social y democrático de Derecho sin una expresa habilitación para hacerlo.

No podemos ignorar que el pluralismo político constituye un valor superior en nuestro orden constitucional ( arts. 1 y 6 CE) y que para la jurisprudencia constitucional la libertad de configuración del autor de la ley constituye un objeto prioritario de protección ( STC 51/2018 del 10 de mayo FJ7).

Sin embargo, en el ejercicio de esa libertad de configuración legal el poder legislativo no puede ser ajeno al principio democrático de primacía de la Constitución, pues el art. 9.1 CE incorpora un deber inequívoco de sujeción a ella. Recuerda la STC 259/2015 -FJ4- que "... recae sobre los titulares de cargos públicos un cualificado deber de acatamiento a dicha norma fundamental, que no se cifra en una necesaria adhesión ideológica a su total contenido, pero sí en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico. Que esto sea así para todo poder público deriva, inexcusablemente, de la condición de nuestro Estado como constitucional y de Derecho"(también se citan SSTC 101/1983 -FJ3-, y 122/1983 -FJ5-).

Puede leerse también en la STC 259/2015 que "En el Estado constitucional, el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, que (...) requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Constitución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución o ámbitos de inmunidad frente a ella ( STC 42/2014, de 25 de marzo -FJ4-).

También la jurisprudencia constitucional viene advirtiendo que, cuando se formula un reproche por arbitrariedad al legislador, es preciso, por un lado, argumentar convincentemente en contra de la presunción de constitucionalidad de la ley impugnada; y, por otro, justificar que la arbitrariedad denunciada procede "bien de una discriminación normativa, bien de la carencia absoluta de explicación racional de la medida adoptada, sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias"(entre otras, SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, 96/2002, de 25 de abril, 118/2016, de 23 de junio, 51/2018 del 10 de mayo).

Ya hemos dejado expresadas las razones que tenemos para cuestionar la adecuación constitucionalidad de la L.O. 1/2024, en cuanto que el legislador ordinario que la aprueba carece de norma constitucional habilitante para perdonar a unos ciudadanos delitos por los que han de seguir respondiendo otros, para dejar de aplicar a determinadas personas una ley general que obliga a todos, y para neutralizar ámbitos de conocimiento y decisión reservados constitucionalmente y en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.

Precisamente, en materia de motivaciones justificativas de la L.O. 1/2024 nos encontramos con el reverso de la situación examinada en la STC 51/2018, pues si allí se esgrimía por el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad (por arbitrariedad de la norma) que en el preámbulo de la Ley cuestionada se omite toda consideración sobre su justificación, en el caso de la L.O. 1/2024 es la sobreabundancia de motivación pretendidamente justificadora la que deja al descubierto la real ausencia de justificación.

En realidad, la síntesis de la justificación que se ofrece aparece condensada en el título de la Ley de amnistía, se trataría de lograr la "normalización institucional, política y social en Cataluña".

Sin embargo, a pesar de aquel esfuerzo dialéctico argumentativo, no puede admitirse justificación posible para una norma que colisiona con los pilares estructurales del ordenamiento constitucional. Dicho de otra forma, la consecución de los objetivos que rotulan la norma podrían admitirse como loables y erigirse en justificación bastante del olvido penal que supone la amnistía si esta modalidad del derecho de gracia apareciese reconocida expresamente en el texto constitucional, pero nunca podrán mutar en constitucional una amnistía que violenta principios programáticos del orden constitucional sin haber sido integrada como parte de ese orden jurídico por el legislador constituyente.

Si los objetivos marcados en el título reproducido resultasen ser el motor real de la L.O. 1/2024 y la amnistía el salvoconducto último para alcanzarlos, sería urgente acometer una reforma constitucional habilitando al legislador para dictarla, además de una norma especial de desarrollo que regule los presupuestos bajo los que el ejercicio de esa modalidad del derecho de gracia sería admitido constitucionalmente (como sucede con la ley que regula el indulto).

Sin estos presupuestos, una amnistía desregulada como la que nos vemos en la tesitura de tener que aplicar, debilita hasta hacer inefectivo el principio de seguridad jurídica que la Constitución protege en su art. 9.3, pues deja la realización efectiva del Derecho (pasado y presente, pero también futuro), al albur de los equilibrios políticos que en cada coyuntura sean necesarios, creando un precedente inaceptable que podrá ser utilizado por cualquier ideología política, de este mismo signo o del contrario, para eximirse de sus actuaciones delictivas.

Con razón el Dictamen de la Comisión de Venecia advierte sobre la necesidad de que las amnistías cuenten en todo caso con amplios consensos y mayorías parlamentarias cualificadas que aseguren los efectos pacificadores por encima de los divisivos (epígrafe 80).

El principio de seguridad jurídica vincula también, invariablemente, al poder legislativo, en razón de su esencialidad al Estado democrático y de Derecho, tanto en su dimensión objetiva -certeza de la norma y de su aplicación homogénea- como en la dimensión subjetiva, vinculada a la confianza legítima de los ciudadanos en la norma y a la previsibilidad de sus efectos, de la que dependen los fines preventivos de toda ley penal.

Tanto la certeza de la norma como la previsibilidad de sus efectos se ven neutralizados con la amnistía aprobada por L.O. 1/2024. Con esta ley de amnistía decaen los fines preventivo especiales de toda ley penal para aquellos ciudadanos que decidan colocarse dentro del marco de inmunidad definido por el legislador ordinario, bastará para ello con que los mismos partidos políticos que han propiciado este marco de impunidad resulten decisivos para alcanzar futuras mayorías de gobierno (marco que en nuestro sistema político viene sucediendo de forma recurrente).

Lo expuesto nos libera de abundar en otras valoraciones sugeridas desde la propia Exposición de motivos de la norma, sobre la situación real de Cataluña en el momento de promulgarse la L.O. 1/2024; sobre las relaciones institucionales, políticas, económicas y sociales en Cataluña, si son homologables a las de otros territorios del mismo Estado o si en Cataluña, y solo en Cataluña, resultan tributarias de un superior grado de normalización al verificado a 10 de junio; sobre en qué medida es razonable aspirar a la realización de aquellos objetivos cuando los partidos políticos impulsores de la ley de amnistía simultáneamente anuncian nuevas acciones de análoga naturaleza y efectos a las ahora borradas con la amnistía; o, en fin, sobre en qué medida aquellos mismos logros no son realizables recurriendo a otros instrumentos a cobijo constitucional -como los indultos particulares-, que empíricamente ya han demostrado resultar útiles a esos mismos fines normalizadores.

A nuestro juicio, el mantenimiento de todos estos interrogantes abiertos (tan siquiera afrontados en la Exposición de motivos), así como la insolvencia del grueso argumental utilizado por el legislador al atribuirse legitimación para amnistiar dentro del orden constitucional de 1978 (desenfoque de la STC 147/1986, de 25 de noviembre, del recurso al vestigio fosilizado en el art. 666.4ª de la LECrim. , y de la doctrina constitucional sobre las leyes singulares, según veremos), nos lleva a la conclusión, muy a nuestro pesar, de que esta ley de amnistía constituye un paradigma de acto legislativo arbitrario,promovido por los propios amnistiados -autoamnistía-como condición impuesta a cambio de otorgar mayorías parlamentarias de gobierno (hecho notorio), sin previsión constitucional habilitante y sin argumentos razonables que la justifiquen.

Para evidenciar la falacia sobre la que se edifica la ley de amnistía, como instrumento que dice buscar la normalización de la convivencia en Cataluña, bastará con estar al acuerdo de la Mesa del Parlament de Catalunyade 20 de febrero de 2024 -en plena tramitación parlamentaria de la L.O. 1/2024, cuyo ámbito temporal terminaba el 13 de nov. de 2023-, que aprueba la admisión a trámite de una Iniciativa Legislativa Popular (ILP) sobre "Proposició de llei de declaració d'independència de Catalunya"(BOPC núm. 771 de 22 de febrero de 2024), con el apoyo imprescindible de los mismos grupos parlamentarios promotores de la L.O. 1/2024, y cuyos objetivos son idénticos a los perseguidos con las acciones que ahora resultan amnistiadas, cuando es consustancial al derecho de gracia, en cualquiera de sus manifestaciones, que únicamente le sea reconocido a quien ha decidido adecuar su conducta al mismo orden constitucional que le reconoce el derecho, nunca para actuar en su contra.

En definitiva, y siempre desde nuestra visión del marco jurídico que ha llevado a la L.O. 1/2024, esta ley de amnistía no es razonableni puede explicarse si no es en términos de mera aritmética parlamentaria proyectada sobre un debate de investidura (ya en la Legislatura XIV la Mesa del Congreso había rechazado la misma iniciativa por contraria a los principio constitucionales que sigue vulnerando ésta - "Proposición de Ley Orgánica de Amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español",inadmitida a trámite "en términos absolutos" en 23 de marzo de 2021- y el Ministro de justicia en la propuesta de indulto particular a uno de los condenados, calificaba la amnistía -punto 35- como "claramente inconstitucional"); tampoco es proporcional,pues el estatuto procesal que ameritan algunos líderes políticos -y que es la única anomalía constatable y evidente en Cataluña- podría verse atemperado con la aplicación también a ellos de la medida constitucional de indulto, como en el pasado ha ocurrido con otros líderes tributarios del mismo estatuto penal (la exposición de motivos ni se esfuerza en justificar las razones por las que el indulto no puede lograr los mismos efectos ya verificados en el pasado con penados a raíz de análogas conductas); y no resulta adecuadaa los fines que afirma perseguir, como se evidencia desde la persistencia por parte de los mismos actores políticos en las acciones encaminadas a la segregación unilateral, prohibida en el texto constitucional, y que solo la certeza de la reacción penal puede resultar eficaz en su contención. Certeza que, como hemos adelantado, esta ley dinamita, neutralizando así un instrumento decisivo para la protección del orden constitucional.

5.4.- Derecho fundamental de igualdad ante la ley

Art. 14 de la CE

Los españoles son iguales ante la ley,sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de (...) opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En un Estado social y democrático de Derecho que proclama la igualdad de todos sus ciudadanos como un valor superior del ordenamiento jurídico no puede tolerar que una ley positiva, en este caso penal, manteniendo su vigencia para la generalidad de la población y territorio a que alcanza su imperio, deje de aplicarse a determinadas personas o grupo de personas privilegiadas que, con la amnistía, consolidan retroactivamente total inmunidad respecto de conductas antijurídicas realizadas en persecución de un concreto ideal político, mientras que a la generalidad de ciudadanos que hubieren cometido esos mismos delitos ajenos a aquel ideal deberán soportar todo el peso de una ley penal que sigue teniendo vigencia y eficacia general.

El derecho fundamental a la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos prohíbe espacios de privilegio dentro de una misma ley, de forma que no puede permitirse que unos ciudadanos deban soportar las consecuencias adversas de una norma mientras que otros las eluden por el simple hecho de haber actuado en pos de un determinado ideal político. Incluso actuaciones de otras personas en otros territorios con la misma finalidad -separación de España- no habrían sido objeto de amnistía alguna, cuando algunas de sus conductas serían del todo semejantes a las que ampara esta ley de amnistía.

No estamos poniendo en cuestión la facultad y legitimación del legislador ( art. 66.2 CE) para modificar o incluso derogar una ley penal, o cualquiera de sus tipos delictivos, generando con ello un efecto retroactivo favorable respecto de todas aquellas personas que hubieren contraído alguna responsabilidad por los ilícitos despenalizados. Lo que cuestionamos, y estimamos que violenta el derecho fundamental de todos los ciudadanos a un trato igualitario, es que el legislador pueda despenalizar unas conductas para determinadas personas y no para otras, menos cuando el ámbito de la despenalización se perfila definitivamente a partir de motivaciones ideológicas o de opinión (todas aquellas conductas típicas realizadas con el fin de lograr la independencia de Cataluña - art. 1.1 L.O. 1/2024-), propiciando una discriminación de unos ciudadanos frente a otros, precisa y exclusivamente por razón de su ideología, en un concreto tiempo y en una concreta CCAA. Ya hemos indicado anteriormente como la ley no cumple a nuestro juicio los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación que pudieran justificar una quiebra del principio de igualdad de esta naturaleza y magnitud.

La única excepción constitucional admitida a este derecho fundamental de trato penal igualitario es el indulto particular del art. 62.i/ CE. El legislador español no ha recibido del texto fundamental habilitación alguna para introducir otros mecanismos de discriminación penal entre ciudadanos iguales, desde luego no para amnistiar.

Resulta baldío, por tanto, el esfuerzo realizado por el legislador en la Exposición de motivos de la L.O. 1/2024 por enmarcar la ley de amnistía dentro del catálogo acuñado en la jurisprudencia constitucional como "leyes singulares", pues este tipo de leyes únicamente podrán encontrar justificación razonable en aquellos ámbitos en los que el legislador cuente con habilitación constitucional, y no la tiene para aprobar una amnistía, por conculcar valores superiores del orden constitucional al que también el poder legislativo está sujeto (legalidad, igualdad, separación de poderes y reserva de jurisdicción).

No desconocemos la doctrina constitucional elaborada sobre las leyes singulares como excepción tolerada al principio de igualdad, siempre que satisfagan el triple canon de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación. Partimos ya de que las leyes singulares, bajo aquellos parámetros, no constituyen un ejercicio anormal de la potestad legislativa. Sin embargo, negamos que la doctrina elaborada por nuestro Tribunal Constitucional en torno a las leyes singulares pueda ser utilizada como refuerzo o justificación de una ley de amnistía, que inmuniza a determinadas personas por las conductas delictivas realizadas en el marco temporal, material y motivacional definido en la propia ley.

A nuestro juicio, no es posible dar a una ley de amnistía el tratamiento constitucional propio de las leyes singulares, por dos órdenes de razones:

1ª/ Porque, como recuerda la STC 129/2013, de 4 de junio -FJ4-, "no es posible condicionar o impedir por una ley singular el ejercicio de derechos fundamentales que son materia reservada a leyes generales"( STC 166/1986, de 19 de diciembre -FJ11-), y ninguna duda puede ofrecer que el Código Penal es materia reservada a ley general, por afectar directa e intensamente a derechos fundamentales; y

2ª/ porque las leyes singulares autorizan al legislador ordinario a intervenir y regular situaciones excepcionales únicamente en ámbitos propios de la Administración, en los que no existe ninguna materia reservada para la Administración, pero en ningún caso le autoriza a invadir espacios constitucionalmente reservados al Poder Judicial. Resulta bien elocuente de que con las leyes singulares el poder legislativo únicamente puede intervenir en ámbitos propios de la Administración el razonamiento ofrecido en la STC 129/2013, de 4 de junio -FJ4- cuando admite que "El concepto de ley presente en la Constitución no impide la existencia de leyes singulares cuyo contenido material es, en todo o en parte, actividad ejecutiva o de administración. La Constitución no contiene, en su artículo 97 , una reserva de administración, de modo que cabe hablar (...) de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones ( STC 166/1986, de 19 de diciembre )".

Es evidente, por tanto y a la luz de este razonamiento, que los ámbitos de actuación reservados constitucionalmente a los Juzgados y Tribunales nunca podrán ser sustraídos o suplantados recurriendo a leyes que no sean generales, calidad que la propia Exposición de motivos de la L.O. 1/2024 admite que no reúne la ley de amnistía.

5.5.- Separación de poderes y principio de reserva jurisdiccional

Art. 117.3 de la CE

3. El ejercicio de la potestad jurisdiccionalen todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunalesdeterminados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

Artículo 118 de la CE

Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.

Los razonamientos ya ofrecidos en los fundamentos previos anuncian invariablemente la vulneración coincidente del precepto constitucional que contiene una reserva expresa a Juzgados y Tribunales de la potestad jurisdiccional inherente a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con carácter de exclusividad, que encierra una prohibición de inmiscuirse en aquellas funciones jurisdiccionales dirigida a los demás poderes, incluido el legislativo, que únicamente podrá interferir en la función jurisdiccional por cauces o mecanismo para los que haya recibido habilitación constitucional, inequívocamente la aprobación y promulgación de leyes generales ( art. 66.2 CE) . La ley de amnistía, además y en este caso, hace inefectiva la obligación que deriva del art. 118 CE.

La aprobación parlamentaria de esta ley de amnistía, sin expresa habilitación constitucional, supone la quiebra del principio de separación de poderes sobre el que se fundamenta el Estado democrático y de Derecho que se reconoce en la Constitución española de 1978.

A su preservación, junto con la de los restantes principios definitorios del ordenamiento constitucional de 1978 con los que nos reconocemos, es a lo que aspiramos al plantear esta cuestión de inconstitucionalidad, con todo el respeto que nos merece el máximo intérprete de la Constitución y en la confianza de que las reservas de constitucionalidad advertidas resulten convenientemente abordadas y resueltas.

6.- Suspensión del proceso

Conforme dispone el art. 35.3 de la LOTC, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.

En virtud de todo lo expresado,