Auto Penal 59/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2025 de 06 de mayo del 2025

Primero.- Se formula por el Ministerio Fiscal querella en la que se atribuye al Sr. Fulgencio, diputado en el Parlamento de Andalucía, la comisión de un delito de injurias graves contra los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, en particular la Policía Local de Sevilla.

Tal delito habría sido cometido, según la querella, en manifestaciones proferidas en un acto público de protesta celebrado en Sevilla el día 2 enero 2025 por la muerte de Miguel Ángel acaecida el 29 diciembre 2024 por ahogamiento con ocasión de una persecución policial como consecuencia de un dispositivo destinado a la lucha contra la venta ambulante ilegal en Sevilla, en la que indiciariamente se hallaba implicado el referido Sr. Miguel Ángel

En tal acto de protesta, el Sr. Fulgencio manifestó que lo sucedido había sido "un acto de racismo institucional, violencia policial y de represión", señalando que por tener 34 camisetas le persiguió la Policía Local "hasta la muerte". También dijo que exigía investigaciones, que no iban a dejar esto atrás y que iban a presentar iniciativas los próximos días.

Estas manifestaciones, que fueron colgadas en sus perfiles de X, Instagram y Facebook con notable repercusión mediática, y que también fueron reproducidas por medios de comunicación, fueron ratificadas y mantenidas en una posterior rueda de prensa de fecha 17 enero 2025, en la que reiteró las expresiones "racismo institucional", "violencia policial" y "represión", sugirió que de haber sido la víctima una persona blanca y de nacionalidad española se habría abierto una investigación para saber lo que había pasado, se vincula la persecución policial contra la venta ambulante por inmigrantes a la llamada "Ley Mordaza", y pedía al Ayuntamiento de Sevilla y la Policía Local que publicaran "los vídeos" para "aclarar lo sucedido".

Sostiene el Ministerio Fiscal que tales manifestaciones pudieran ser constitutivas de un delito del artículo 504.2 CP. Tal valoración se justifica en el decreto por el que se acordaba interponer la querella con los siguientes argumentos sintetizados:

A) Por un lado, y como cuestión previa, al no realizarse las manifestaciones en sede parlamentaria, no es aplicable el privilegio de inmunidad.

B) La conducta podría tipificarse en el artículo 504.2 porque, tras exponer las líneas generales de la jurisprudencia sobre los delitos de expresión, entiende el Ministerio Fiscal que en este caso no se trata de una crítica a cómo funcionan las fuerzas y cuerpos de seguridad, sino que se va más allá, ya que, por el contenido de las manifestaciones, se estaría incitando a la violencia por comportar un hostigamiento verbal contra las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y "concretos actos de apoyo explícito a la violencia que se use contra ellos". Ello es así, según el Ministerio Fiscal, porque no se trató de una ocasional manifestación o desahogo, sino que fueron múltiples mensajes mantenidos en el tiempo (en las redes sociales) y corroborados en una rueda de prensa. Serían, pues, manifestaciones "idóneas para suscitar reacciones violentas" y "avivar el sentimiento de desprecio". "No es libertad de expresión, es odio y ataques al honor", concluye el Ministerio Fiscal, de tal modo que se produce una "quiebra en el ejercicio de la libertad, pasando a constituirse en libertinaje". Conforme a todo ello, el Ministerio Fiscal considera que "tales expresiones son inequívocamente insultantes, encaminadas al descrédito o desprestigio de la institución contra la que se dirigieron", con un carácter aflictivo evidenciado en las "groseras expresiones" al afirmar que la muerte de Miguel Ángel "es consecuencia del racismo institucional, violencia policial y represión", lo que cuestiona la legalidad de la actuación policial y puede fisurar su prestigio.

Segundo.- La admisión a trámite de una querella, y por tanto la incoación o no de unas diligencias previas para investigar los hechos objeto de la querella, con nombramiento de magistrado instructor, está en función de dos parámetros: por un lado, la verosimilitud prima facie de los hechos expuestos en la querella; por otro lado, su relevancia penal o juicio previo de tipicidad.

Los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal son verosímiles. Su exposición está basada rigurosamente en elementos indiciarios, como son los enlaces de vídeo. Pero otra cosa son las valoraciones jurídicas sobre los mismos. Como va a argumentarse, los hechos, tal cual han quedado expuestos en la querella, no podrían ser sancionables conforme al artículo 504.2 del Código Penal ni por ningún otro tipo delictivo, por lo que, sin necesidad de ninguna otra investigación más allá de las ya realizadas por el propio Ministerio Fiscal, la decisión no puede ser otra que la inadmisión a trámite de la querella, a fin de impedir la incoación en vano de un procedimiento penal.

Tercero.- Sobre el modo de proceder para determinar si unas expresiones hechas en público, de carácter ofensivo, pueden ser perseguidas penalmente pese a la existencia de un derecho fundamental a la libertad de expresión.

La Sala se hace completamente cargo y estima lógico el malestar y sentimiento de ofensa que pueden haber provocado las manifestaciones del Sr. Fulgencio en los concretos agentes de la Policía Local que, cumpliendo órdenes de la superioridad, y en el marco de una política legítima de disuasión y represión de actividades ilegales conforme al marco legal vigente, como es la venta ambulante no autorizada, actuaron el día 29 diciembre 2024 con el trágico resultado de la muerte de una de las personas perseguidas, y ello pese a sus intentos por evitarlo incluso lanzándose al río para salvarlo.

Pero es un tópico jurisprudencial que el natural y comprensible sentimiento subjetivo de ofensa, e incluso el carácter objetivamente ofensivo de una expresión, no son suficientes como para imputar responsabilidad penal a una persona cuando está manifestando sus opiniones, y que el control judicial (no digamos penal) de las expresiones públicas no puede atender a criterios de mesura, corrección, neutralidad, razonabilidad y acierto, y ni siquiera verdad, sino fundamentalmente a si lo pretendido con tales formas de expresión es o no comunicar una opinión, por más que "choquen, ofendan o inquieten" ( SSTEDH 7 diciembre 1976, Handyside contra Reino Unido, y 23 septiembre 1994, Jersild contra Dinamarca), o que "ofendan, sorprendan o distorsionen" ( STEDH 28 agosto 2018, Savva Terentyev contra Rusia), y ello porque "el artículo 10.2 del Convenio [Europeo de Derechos Humanos] admite escaso margen para las restricciones al discurso político o al debate en cuestiones de interés público", siendo así que se requieren "razones muy sólidas para justificar las restricciones a tal debate" pues de lo contrario el respeto a la libertad de expresión, "fundamento esencial de una sociedad democrática y una de las condiciones para su progreso" quedaría afectado indudablemente. Por ello, por comprensible que sea en algún caso el sentimiento de ofensa de individuos particulares o de sus grupos, "por sí solos no pueden establecer los límites a la libertad de expresión".

La doctrina jurisprudencial, tan consolidada (y pormenorizadamente expuesta en el decreto de Fiscalía acordando la interposición de la querella), insiste en la perspectiva apuntada.

Así, la STC 41/2011, de 11 abril, mencionada en los autos del Tribunal Supremo de 8 abril 2018, 1 junio 2021 y 19 noviembre 2021, todos ellos para archivar o inadmitir a trámite una querella por delitos de expresión, recogiendo jurisprudencia propia anterior, deja sentado que:

"el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en el ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20.1a' y d' CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto las libertades del artículo 20.1.a' y d' CE operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta.

En este idéntico sentido se pronuncian las SSTS 177/2015, 112/2016 y 35/2020. Esta última (caso Strawberry) anuló una condena penal no por objetar sobre la subsunción de la conducta, objetivamente considerada, en el tipo penal aplicado por el Tribunal Supremo, sino por no haber realizado la sentencia condenatoria, con carácter previo y prioritario al análisis de dicha subsunción en el tipo penal, una valoración sobre si dicha conducta era una manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión (como por ejemplo si los mensajes `pueden ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas, o si la condena penal de tales mensajes pueden producir un efecto desaliento o acarrear una desnaturalización del derecho a la libertad de presión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares". Y todo ello porque, como enfatizan las SSTC 177/2015 y 35/2020, el cauce exento de sanción penal de la libertad de expresión ha de ser "lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor", sin correr el riesgo de "hacer del Derecho penal un factor de disuación del ejercicio de la libertad de expresión".

Si no quiere, en fin, convertirse esta contundente doctrina en retórica, restándole su valor vinculante, ha de entenderse cabalmente del siguiente modo: si la acción objeto de la denuncia o querella consiste en manifestación de expresiones, lo primero que ha de valorarse no es si encajan formalmente en el tipo penal que se invoque (para concluir que hay un exceso punible en el ejercicio de la libertad de expresión), ni desde luego valorar su corrección o incorrección, verdad o no, mesura o desmesura, y ni siquiera si pueden considerarse "ofensivas", sino si lo que se está pretendiendo principalmente al utilizar unas determinadas expresiones es expresar una opinión o adherirse a ella, utilizando recursos de estilo o formas tendentes a enfatizar, a hacerla más contundente o más eficaz, en un asunto que tenga cierta relevancia pública o política. Sólo si se considera que la finalidad principal no es defender una idea o manifestar una opinión sobre un asunto de alguna relevancia pública, sino "denigrar gratuitamente" ( SSTEDH 28 agosto 2018 y las que en ella se citan), "cae fuera de la protección de la libertad de expresión" y, por tanto, eliminada esa "causa excluyente de la antijuridicidad" ( STC 11 abril 2011), podría procederse a calificar los hechos a fin de determinar si encajan o no en alguno de los tipos penales. (SSTEDH n° 33629/06, Vajnai contra Hungría, y la citada de 28 agosto 2018).

Así será como procederemos en el presente caso.

Cuarto.- Sobre si las expresiones objeto de la querella constituyen o no el ejercicio de la libertad de expresión.

Analicemos, pues, desde esta perspectiva, el conjunto de manifestaciones proferidas y difundidas por el Sr. Fulgencio, y su contexto.

Como tales expresiones se realizaron como mensaje a la opinión pública en el contexto de un acto de protesta por un trágico suceso como es la muerte de una persona con ocasión de una persecución policial, lo que ha de analizarse en primer lugar no es la significación literal o gramatical de las palabras empleadas, sino si el Sr. Fulgencio estaba ejerciendo su libertad de expresar en público sus opiniones, o si completamente al margen de un debate sobre un asunto de interés público o político, lo que prevalece en tales manifestaciones era la pretensión de zaherir, humillar, vejar y denigrar gratuitamente a la Policía Local de Sevilla y a sus agentes intervinientes, o incluso, como sugiere el Ministerio Fiscal, alentar la violencia contra dicha institución.

A) La expresión "Racismo institucional ".

Aunque la palabra "racismo" supone la tacha de un vicio a una persona o institución, en tanto le atribuye actitudes, hábitos o tendencias discriminatorias por razón de origen o raza, la expresión "racismo institucional" no es en absoluto un insulto ni una ofensa ni una injuria, sino un concepto político de muy larga tradición acuñado en la lucha contra las desigualdades por razón de raza, etnia u origen (como puede comprobarse con una consulta de dicho término en Wikipedia) y que precisamente es utilizado reiteradamente como lema por los movimientos de apoyo al colectivo de inmigrantes que se dedican a la venta ambulante no autorizada (coloquialmente "manteros") para criticar la consideración de tal actividad como delito y la política de represión de la misma.

Es, digamos, equiparable a expresiones como "Justicia machista" o patriarcal: agrade o no a los miembros del cuerpo aludido, resulte o no acertada o descriptiva de la realidad, sea justa o injusta, está expresando una opinión y pretende cambios de políticas, legislación o prácticas. Es, pues, un ejercicio del derecho a la libertad de expresión, cuyo control penal jamás puede rozar consideraciones simplemente éticas, o de estilo, y ni siquiera de verdad o falsedad, pues la libertad de expresión ampara como es de sobra conocido la defensa y difusión de opiniones o valoraciones que parezcan indefendibles para la mayoría social, incluso si resultan excesivas, desagradables, molestas u ofensivas para una persona, un colectivo o una institución, siempre que la finalidad de zaherir no prevalezca y se anteponga a la de expresar una opinión sobre una cuestión de alcance político. Es claro, por otra parte, que no valdría como argumento para incriminar penalmente por el uso de tal expresión ("racismo institucional') la consideración de que el Ayuntamiento de Sevilla o la Policía Local no infringen la ley ni discriminan por razón de raza, pues el que una opinión no parezca correcta a un tribunal no puede de ninguna manera ser criterio para calificar la expresión de dicha opinión como delictiva o no. Dicho de otro modo, el que la conducta que se critica con acritud sea irreprochable legalmente no convierte en ilegal, ni menos aún en delictiva, a la crítica.

En definitiva, nada impide, desde el punto de vista penal, a un ciudadano español sostener en público, con razón o sin ella, que perseguir policialmente a inmigrantes manteros es expresión de un racismo institucional, si lo que se pretende es defender que deberían suprimirse o cambiarse las leyes y políticas que lo permiten. Y si puede hacerlo un ciudadano cualquiera, también, o aún con mayor razón, un diputado en su cometido de dar visibilidad a cualesquiera reivindicaciones políticas, en particular en este caso, como enfatiza el querellado en la rueda de prensa del 17 enero, la de la regularización del "más de medio millón de personas" que trabajan en España de manera irregular, con una "ley de regularización de personas migrantes", para darles derechos.

B) La expresión "Violencia policial".

Ocurre lo propio con la expresión "violencia policial". Es otro tópico político el emplear esta expresión en los casos de accidentes sufridos por manteros cuando pretenden huir de una persecución policial. Actos de protesta, concentraciones y manifestaciones organizados por asociaciones y organizaciones de lucha contra el racismo con ocasión de fallecimientos como el de Pascual (Bilbao) o Roman (Lavapiés), denuncian sistemáticamente el binomio "racismo institucional" y "violencia policial", lemas que aglutinan a una no insignificante diáspora de organizaciones y movimientos, por sustentar la opinión de que el hecho de perseguir para incautar mercancías y detener a los manteros es un exceso de represión contra el que protestan. Justamente ésa es la opinión que expresa el querellado desde su primera declaración: "¿Qué sentido tiene que se le persiga durante más de un kilómetro corriendo, los policías en moto, a un trabajador por llevar camisetas?".

Lo cierto es que atribuir violencia y represión a un cuerpo de seguridad como la policía no puede ser considerado injuria, pues la función policial comporta violencia y represión (legítimas), por lo que entra dentro del debate político, y por tanto de la libertad de expresión, la opinión sobre su empleo y proporcionalidad según la gravedad de las conductas a reprimir. En la inmensa mayoría de las ocasiones en que, recientemente, en la España democrática, se ha criticado (social o parlamentariamente) una actuación policial, a veces con mayor acritud que la de este caso, ha sido en supuestos de actuaciones legales de la policía, aprobadas por unos ciudadanos y desaprobadas por otros. Obvio es que en público pueden expresarse sobre ello tanto quienes defienden el buen hacer del cuerpo de seguridad y el acierto de las leyes que lo hacen posible, como quienes lo critican.

C) La expresión de dudas o sospechas sobre la causa de la muerte de Miguel Ángel.

Es cierto que el momento en que se hacen las declaraciones sujetas a examen (un acto de protesta por la muerte de un presunto vendedor ambulante ilegal perseguido por la policía), y el empleo de las expresiones "perseguirlo hasta la muerte", y "una muerte fruto de la violencia policial" pudieran inducir a pensar a alguien que se está imputando o atribuyendo a los agentes de la policía, directa o indirectamente, la autoría de la muerte, por dolo o imprudencia.

Pero la lectura y/o visionado completos de las declaraciones no deja ninguna duda de que el reproche no comporta atribución a los agentes de más conducta que la de perseguir (motorizadamente), y no obviamente la de matar, al margen de que lo que se pretende, inequívocamente, no es otra cosa que instar a las autoridades a iniciar una investigación y la publicación de los vídeos de lo sucedido: "Queremos ver el vídeo de cómo entró al agua" (y no sólo el de cuando salió del agua, que sí se había difundido), dijo, y también, que "no es culpar a nadie", y "si el Ayuntamiento de Sevilla y la Policía Local quieren aclarar lo sucedido, tienen que hacer una cosa muy fácil, publicar los vídeos ".

Es importante tener en cuenta que cuando se hacen estas manifestaciones (2 de enero, en el acto de protesta en la calle) y se ratifican (rueda de prensa del 17 enero), no se ha hecho público el atestado policial n° NUM000, extendido el día 15 de enero para su remisión al Juzgado de Instrucción n° 17 de Sevilla; ni se ha dictado el auto de sobreseimiento de 23 enero 2025 por el Juzgado de Instrucción n° 17 de Sevilla; ni se había dado a conocer la versión oficial por parte del Jefe de la Policía Local de Sevilla, Don Anselmo, que se hizo pública el 30 enero (según se menciona en la página 5 del Informe de la Jefatura Superior de la Policía Judicial de Andalucía Oriental de 14 febrero 2025, que se acompaña a la querella), en la que se aportan evidencias de que Miguel Ángel, perseguido por agentes de la policía local, y con finalidad de evitar su detención, se deslizó verticalmente hacia el río a través de un noray de amarre, cayendo al agua, y que dos agentes se lanzaron inmediatamente al agua para rescatarlo, lo que no lograron.

En definitiva, y al margen de que las manifestaciones del querellado puedan sin duda calificarse como irrespetuosas e imprudentes por señalar dudas sobre lo ocurrido y relacionar la muerte de Miguel Ángel con la actuación policial, el episodio se resume en que un diputado participa en una protesta por la muerte de una persona en el entorno de una persecución policial que se denuncia como excesiva, pide una investigación y la publicación de vídeos, y denuncia la política de represión de la venta ambulante por inmigrantes en situación irregular como "racismo institucional' y "violencia policial", así como que la muerte de Miguel Ángel no se habría producido de no ser por dicha política represiva. No hay injurias graves a la policía, no hay calumnia, no hay incitación al odio, sino ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegido.

Quinto.- Sobre el prestigio de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Frente a lo expuesto (un legítimo, aunque a su vez criticable, ejercicio de la libertad de expresión por un diputado dando voz a una reivindicación de carácter político y protestando por una actuación de la policía local sin la que no se habría producido el trágico suceso), no puede prevalecer una abstracta consideración sobre el bien jurídico protegido por el artículo 504.2 CP, el prestigio de las fuerzas y cuerpos de seguridad como instituciones indispensables para la eficacia del ordenamiento jurídico, la protección de los derechos y la misma democracia.

Para entender la función jurídico-penal del artículo 504 CP ha de considerarse que, ciertamente, las actuaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad son llevadas a cabo por agentes profesionales sin notoriedad pública individual, expuestos por su función a intervenciones delicadas, en primera línea y en la frontera de la criminalidad y de la prevención del delito, y por tanto imprescindibles para el orden democrático, lo que justifica dotarlas de un mínimo de protección frente a expresiones que generen una grave merma de su prestigio y puedan provocar una grave animadversión en sectores de la sociedad.

Es por esa razón por la que el prestigio, integridad y libertad de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad frente a "injurias graves" y "amenazas graves" están protegidos por el artículo 504.2 CP.

Pero no lo están más que otras instituciones como el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, o el Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, instituciones mencionadas en el apartado primero del mismo artículo 504 del código penal.

No hace falta hacer una relación o recordatorio de contundentes críticas habitualmente proferidas en medios de comunicación contra representantes de tales instituciones, o contra la institución misma, en asuntos delicados (confinamiento, vacunación, muertes en residencias, compraventa de armas, presentación de proyectos de ley, dictado de sentencias en asuntos controvertidos, etc.). Representarse esas críticas puede ser útil para vislumbrar el carácter inequívocamente marginal del artículo 504 del Código Penal: sólo expresiones de enorme gravedad y desligadas, no por ser excesivas sino por su finalidad, del legítimo ejercicio de la crítica política, social o incluso moral, en entornos de especial sensibilidad pública y posible compromiso de la entereza de las instituciones democráticas, podrían ser reprimidas penalmente.

En el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad, es también relevante la doctrina sentada con pocos titubeos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se resume en la tan citada Sentencia 28 agosto 2018 (Savva Terentyev contra Rusia), que analizaba unas manifestaciones extraordinariamente más ofensivas y agresivas contra la policía con motivo de una actuación que había dado lugar a discusión política. Dice el Tribunal, con cita de precedentes, que la policía, al no poder ser considerada como una "minoría desprotegida" o víctima de una" historia de opresión y de desigualdad", no necesita "una mayor protección por los ataques cometidos por insultos, burlas o calumnias". La conclusión a la que llega es la siguiente:

"Al ser parte de las fuerzas de seguridad del Estado, la policía debería mostrar particularmente un alto grado de tolerancia al discurso ofensivo, a menos que tal discurso incendiario sea susceptible de provocar inminentes acciones legales con respecto a su personal y exponerlos a un riesgo real de violencia física. Sólo un contexto muy sensible de tensión, conflicto armado y de lucha contra el terrorismo o disturbios mortales en prisión, el Tribunal ha considerado que las declaraciones eran susceptibles de alentar la violencia, poniendo a los miembros de las fuerzas de seguridad en riesgo y, por tanto, ha aceptado que con esas declaraciones la injerencia [del Derecho penal] estaba justificada".

En definitiva, las "injurias graves" y las "amenazas graves" a que se refiere el artículo 504.2 del Código Penal no pueden ser expresiones que sean consideradas, sin más, ofensivas, desmesuradas, injustas o incluso genéricamente calumniosas, sino las que además, por su contexto e intensidad, resulten insoportables, desligadas de cualquier reivindicación o debate sobre un asunto de interés general, u objetivamente incendiarias por recaer en un "contexto muy sensible de tensión", como lucha antiterrorista, motines, o conflicto armado.

No es así en el presente caso, en el que, como se ha constatado, prevalece la finalidad de trasladar a la opinión pública una crítica a una actuación policial (la persecución motorizada durante un kilómetro para incautar y detener) que, quien las hace, considera expresión o resultado de una política sobre inmigración cuyo cambio se auspicia.

En virtud de todo lo expuesto, la querella ha de ser inadmitida a trámite, sin que pueda demorarse el archivo a las resultas de la investigación que se realizara, pues ya se ha dicho que se consideran verosímiles todos los hechos expuestos por la querella, por lo que no hay necesidad de oír al querellado ni examinar otras evidencias para descartar su significación penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,