Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 716/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO- El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que resultaban pertinentes.

A) La parte recurrente, en un extenso recurso, denuncia, en primer lugar, la inadmisión de la siguiente diligencia de prueba: testifical/exploración del menor con anterioridad a la celebración del plenario. En concreto se solicitó una pericial psicológica del IMELGA, pericial médico forense y pericial a realizar por el terapeuta que trataba el menor.

Resalta la relevancia de las pruebas interesadas y considera irracional la decisión denegatoria adoptada por la Audiencia Provincial pues posteriormente, dice el recurrente, es la falta de esta prueba, con carácter principal, lo que le lleva a absolver. Recuerda que la propia sentencia de instancia afirma que, cuando nos encontramos ante el testimonio de un menor, el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar su grado de fiabilidad, lo que supone reconocer la relevancia de la prueba denegada.

Señala que, además, en este caso, la pericial denegada era especialmente necesaria porque, tras la exploración realizada en el seno del expediente de jurisdicción voluntaria, el menor había ampliado su relato y las circunstancias que concurrían en ese momento habían variado sustancialmente. Además, indica, la terapia a la que se sometió el menor hubiera aumentado las posibilidades de que pudiese "volcar" un relato libre que permitiese la valoración de su credibilidad y/o fiabilidad. Considera, en este sentido, que la práctica de una nueva pericial hubiera permitido corregir las deficiencias advertidas en la práctica de la primera prueba. Asegura que la ausencia de un relato libre del menor ante las profesionales del IMELGA se justificó por las circunstancias en las que se encontraba el menor en ese momento: afectado por la ruptura familiar, que entendía asociada al hecho de haber contado lo que sucedía, y tratando de proteger a su progenitor.

Defiende que la práctica de la prueba era perfectamente posible, como demuestra el hecho de que el menor sí intervino como testigo, acatando su obligación legal de decir la verdad. Considera absolutamente arbitrario que se obligue a un menor a declarar en el acto del juicio y se le deniegue el empleo de una pericia que pueden reforzar y ratificar su testimonio.

Justifica el cumplimiento de los requisitos formales contenidos en el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la prueba se interesó desde el mismo momento de interposición de la denuncia, las decisiones denegatorias fueron oportunamente recurridas, se interesó su práctica al inicio de las sesiones del juicio oral y se formuló la correspondiente protesta.

Denuncia también vulneración del principio de igualdad de armas porque en el acto del juicio sí se admitieron las dos periciales presentadas por la defensa. Recuerda que la madre del menor actuó siempre de forma diligente, pero cautelosa, solicitando el amparo y la tutela de los tribunales de cara a la protección de la víctima, al tiempo que ponía en su conocimiento la existencia de hechos de carácter delictivo y considerando que, en contra de lo sucedido, serían los Tribunales quienes acordarían la práctica de las diligencias de prueba necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Considera, por lo anterior, que la Audiencia Provincial traicionó esta confianza.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declara probado:

1. Carlos Alberto, sin antecedentes penales, estuvo casado con Marta desde el día 14 de noviembre de 2009 hasta el 21 de septiembre de 2015.

El matrimonio tuvo un hijo, Ángel., nacido el NUM000 de 2010.

En sentencia firme de fecha 21 de septiembre de 2015 se decretó judicialmente el divorcio del matrimonio y se homologó la propuesta de convenio regulador firmado por los cónyuges el día 1 de septiembre de 2015.

En ese convenio regulador se estableció que el menor estaría con su padre los fines de semanas alternos, desde el sábado hasta el lunes, los martes por la tarde y los jueves desde la salida del colegio hasta la mañana del viernes, con reparto por mitad de los periodos no lectivos. Por un acuerdo verbal entre Carlos Alberto y Marta, Ángel. también estaba en compañía de su padre las noches de los viernes.

2. El día 18 de enero de 2018 Marta, por medio de su representación procesal, promovió un expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela, solicitando la adopción de medidas de protección de su hijo menor por ejercicio inadecuado de la potestad de guarda por parte del padre.

En ese escrito se decía que a finales de diciembre de 2017 Ángel. le comentó a su madre que su padre, en momentos de descanso, le acariciaba las nalgas por dentro de la ropa. Y que, pasados unos días, el 8 de enero, Ángel. dijo a su madre que su padre también le daba caricias en sus genitales, "tanto en el pito como en los huevetillos".

El expediente de jurisdicción voluntaria, en el curso del cual el menor fue examinado por psicólogas del Equipo Psicosocial del IMELGA, que emitieron informe el 30 de abril de 2018, se suspendió en el auto de 22 de mayo de 2018 por existir una cuestión prejudicial penal.

El 17 de mayo de 2018 Marta presentó denuncia en el juzgado de Guardia en la que reiteró el relato del escrito iniciador del expediente de jurisdicción voluntaria.

El 19 de septiembre de 2018 Marta presentó un escrito en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago de Compostela en el que expuso que Eliseo, unos días antes, le contó que "a veces cuando papá me hace eso me mete el dedo por el culo", que le dolía y a veces sangraba.

El 10 de octubre de 2018 Marta presentó un escrito en el juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago de Compostela en el que refirió que unos días antes su hijo Ángel. le había dicho que su padre le había dado besos en "las orejas, por el cuello, los pechitos, el ombligo, la barriga y también por la espalda y el culete" y también "por las piernas, en el pitilín y los huevetillos".

La realidad de los hechos denunciados no se ha probado.

3. Carlos Alberto era docente en el centro educativo DIRECCION000 de DIRECCION001. Ya lo era en el curso 2017-2018 en el que su hijo Ángel. cursaba estudios de primaria en el mismo centro. Padre e hijo se encontraban en algunas ocasiones en las zonas comunes del colegio.

4. En auto de fecha 23 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, se acordó como medida cautelar de carácter civil el establecimiento de un régimen de vistas tutelado de Carlos Alberto con su hijo Ángel. en el Punto de encuentro Familiar. Las visitas eran tuteladas por personal del centro. Cuando tuvieron lugar se desarrollaron con normalidad.

Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia señaló que la Audiencia Provincial había denegado la práctica de una nueva pericial: i) porque ya obraba en la causa una pericial psicológica emitida durante la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria iniciado por la madre por ejercicio inadecuado de la patria potestad, ii) por considerar que en las ampliaciones de denuncias presentadas no se introducían nuevos hechos, sino que simplemente ofrecían "una nueva versión o ampliación del relato", y iii) por entender que una nueva exploración del menor podría comportar una victimización secundaria además de una innecesaria demora en la instrucción. El Tribunal de apelación, teniendo en cuenta lo anterior, consideró que el órgano de instancia motivó suficientemente la decisión denegatoria y que lo hizo de forma razonable. Señaló que, en todo caso, la práctica de la pericial ahora, transcurridos más de cuatro años desde que sucedieron los hechos, resulta impertinente dada "la inevitable mediatización provocada por todo lo acontecido". Consideró que la anterior mediatización hubiera impedido obtener del menor un "relato libre", con garantías para su valoración pericial. Finalmente, y aun reconociendo la "entidad" de la prueba propuesta, recordó que el objeto de la pericia solicitada se proyecta sobre un aspecto valorativo que corresponde al tribunal y que, en todo caso, su práctica no fue interesada a la hora de interponer el recurso de apelación.

Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y; iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

En primer lugar, porque el recurrente no ha justificado suficientemente en qué medida la prueba solicitada hubiera podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito. No puede obviarse que el menor declaró en el acto del juicio y que, en el presente caso, ya se contaba con una pericial de credibilidad, que, aunque emitida en otro procedimiento, tenía por objeto valorar la credibilidad del menor, precisamente en relación con los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

En segundo lugar porque, como hemos señalado, el Tribunal de apelación justificó la inadmisión de la prueba pericial aludida afirmando que la determinación sobre la credibilidad de la víctima es competencia del Tribunal, lo que es enteramente ajustado a Derecho, procediendo recordar que, como tenemos declarado: "Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos." ( STS 370/2018, de 19 de julio).

Además, en el presente caso se practicó una importante prueba testifical, tanto de cargo como de descargo, habiendo explicitado el Tribunal los motivos en que asienta su convicción acerca de la validez y aptitud del testimonio de la víctima como prueba de cargo capaz de vencer la presunción de inocencia del hoy recurrente, de acuerdo con los criterios de valoración que reiteradamente ha suministrado esta Sala referidos a la persistencia de la declaración, a la ausencia de móviles espurios y a la existencia, en la medida de lo posible, de elementos de corroboración.

En todo caso, la parte recurrente no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se admite en el recurso, por lo que la prueba no le fue denegada por el órgano de apelación, ni, en consecuencia, se formuló tampoco la correspondiente protesta, lo que es requisito para que prosperase el motivo articulado.

De este modo, como hemos señalado en nuestra reciente STS 89/2021, de 3 de febrero, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dicho medio probatorio hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida. Esta ya sería razón bastante para rechazar el motivo de impugnación.

La cuestión, por lo tanto, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación.

D) En la medida en que la decisión adoptada aparece enteramente ajustada a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no puede estimarse arbitraria, tampoco resulta justificada la quiebra del principio de igualdad de armas o la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim.

Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción( SSTC106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional.

A) La parte recurrente denuncia un error flagrante en la valoración de la declaración prestada por el menor en el acto del juicio.

Considera que las sentencias se han dictado con falta de pericia, sin tener en cuenta que la víctima era un menor de cortísima edad al que no puede exigírsele lo mismo que a una persona adulta. En concreto denuncia que no se ha tenido en cuenta que los menores víctimas de un abuso sexual suelen estar confusos acerca del hecho delictivo del que han sido víctimas al ser deliberadamente influidos por el abusador, lo que les genera un conflicto de lealtades que impide la obtención de un relato libre. Denuncia que el Tribunal no haya indagado sobre si concurre en el presente caso alguna causa que pudiera haber llevado al menor a mentir y afirma que no.

Censura que la sentencia de instancia y apelación hayan tenido en cuenta, para concluir un pronunciamiento absolutorio, que el menor no exhibiese su sufrimiento. Insiste en denunciar que no se ha tenido en cuenta la fuerte vinculación del menor con su padre, y su consecuente distorsión de la realidad. Recuerda que el menor, al contar lo sucedido a su madre, refirió que su padre "le daba cariño de esa forma". Refiere que Ángel., previa autorización judicial, sigue terapia desde hace años, lo que le ha permitido tomar conciencia de lo inadecuado del hecho y le ha permitido afrontar la causa judicial con cierta serenidad, lo que no significa una falta de sufrimiento. Alega que, en todo caso, y si de lo que se trata es de "visionar angustias", en las entrevistas con las psicólogas del IMELGA se puede observar el apuro que pasa y lo incómodo que se siente el menor al relatar lo sucedido.

Afirma que, en contra de lo sostenido en las sentencias recurridas, la declaración del menor fue muy clara y suficientemente ilustrativa. Tras transcribir su declaración, destaca que la misma es la única que se realizó ante la autoridad judicial y que, por lo tanto, no hay posibilidad alguna de realizar comparaciones en términos de falta de persistencia, como hace la sentencia de instancia. Alega que no se puede sostener que la prueba pericial practicada no corrobora la declaración del menor. Afirma que la pericial simplemente no es concluyente, por no haberse podido obtener un relato libre del menor. Insiste en afirmar que debió practicarse una nueva pericial en el presente procedimiento.

Con respecto al resto de la prueba practicada denuncia que no se hayan tenido en cuenta, como elementos corroboradores: i) la declaración de la madre del menor, en la que no concurría ánimo espurio, ii) la declaración de la primera psiquiatra que trató al menor y cuyas conclusiones llevaron a la madre a interponer la denuncia, y iii) la declaración del resto de allegados, a quienes el menor relató lo sucedido.

B) Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de dar respuesta a la denuncia de la recurrente debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia Provincial, porque, en todo caso, ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, porque la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin advertir la errónea valoración de la prueba denunciada ni falta de motivación.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal a quo, tal y como se recoge expresamente en la sentencia de apelación, descartó la condena y procedió al dictado de una sentencia absolutoria, por los siguientes motivos:

(i) Porque el menor no hizo un relato libre y espontáneo de los hechos. Fue una declaración genérica: no precisó ninguna ocasión concreta o situación peculiar que se diferenciase por algún detalle.

(ii) Porque se mostró dubitativo en algunas respuestas.

(iii) Porque hizo un relato aséptico, sin aparente sufrimiento y sin implicarse emocionalmente en la narración.

(iv) Porque incurrió en contradicciones con respecto de lo declarado previamente en las entrevistas que mantuvo con las psicólogas, durante la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria y donde inicialmente solo sostuvo que su padre le tocaba las nalgas, por encima de la ropa. La Sala de apelación indica que fue solo posteriormente, ante la insistencia de las entrevistadoras, cuando reconoció que también había tocamientos genitales, pero siempre por encima de la ropa. También señala que el menor negó los tocamientos internos y no dijo nada sobre los besos en las distintas partes del cuerpo o sobre la introducción de un dedo en el ano.

(v) Porque el único informe de credibilidad obrante en autos concluyó que la ausencia de un relato libre de los hechos por parte de Ángel. no permite aplicar la técnica del CBCA para determinar la credibilidad de la información facilitada.

(vi) Porque parte de los hechos narrados, los referidos a los contactos con el padre en el colegio y en el punto de encuentro, sí fueron presenciados por otras personas que declararon en el acto del juicio y quienes, en esencia, contradicen la versión de los hechos ofrecida por el menor al señalar que la relación entre el padre y el menor era buena y afectuosa, y que no habían presenciado ni oído amenaza alguna.

De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta los motivos reseñados en la sentencia de instancia, debemos convenir con la Sala de apelación que el órgano a quo valoró de forma racional la prueba vertida en el plenario y que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria dada la insuficiencia probatoria de cargo de la referida prueba.

En este punto, conviene recordar que "el Tribunal Constitucional, en sentencia número 16/2000, entre otras, señaló que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver".

Asimismo, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras). Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

En definitiva, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora, procedió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala al denegar la denuncia formulada por la recurrente y que, además, lo hizo de forma bastante y razonada en la resolución recurrida.

Por otro lado, se advierte que la recurrente, en el recurso de casación, se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: