Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4106/2022 de 11 de enero del 2024

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como motivo primero del recurso, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo de recurso, aduce quebrantamiento de forma conforme a lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo de recurso, alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente, a pesar de los cauces casacionales citados, sostiene en el desarrollo de los tres motivos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo de recurso, el recurrente considera que la condena se ha fundamentado únicamente en la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio y pone de manifiesto que a esa vivienda "acudían diversas personas a consumir" (sic). A su juicio, en las vigilancias policiales no pudieron comprobar de forma fehaciente que el recurrente fuera quien suministraba las sustancias intervenidas a los compradores

Alega, en síntesis, que las sustancias halladas en el domicilio no eran suyas y que él solo ocupaba una habitación de la vivienda. A tal efecto, considera que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba puesto que del acta de la entrada y registro "se infiere claramente que el acusado no estaba vendiendo droga, que no se le intervino sustancia alguna" (sic).

En el segundo motivo de recurso, el recurrente sostiene que "los hechos probados no expresan de forma clara y terminante cuáles son los que se consideran probados" (sic). Según argumenta, "hay una manifiesta contradicción entre ellos" (sic) dado que los testigos que depusieron en el plenario y el contenido del Acta de la entrada y registro "establecen claramente que no hubo ningún delito contra la salud pública" (sic).

El recurrente insiste en que en el domicilio se reunían personas a consumir y niega que lo hicieran para adquirir sustancia.

Asimismo, sostiene que las vigilancias no prueban que las personas a las que se intervino droga en la vía pública hubieran adquirido la misma en el domicilio, "y mucho menos de mi representado" (sic).

En el tercer motivo de recurso, el recurrente estima que no se han aplicado correctamente las reglas de la lógica y la experiencia puesto que del acta de la vista de juicio oral se infiere que "prestó toda su colaboración con las autoridades" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, vino dedicándose al menos desde el mes de abril de 2018 a la venta de estupefacientes (cocaína, heroína y rebujo de heroína-cocaína), desde su domicilio, sito en el nº 12, bajo H, de la calle Juan Pablo I de la localidad de Lepe.

Desde fecha no concretada pero anterior al 6 de abril de 2018, agentes de la Policía Nacional efectuaron vigilancias sobre el referido domicilio pudiendo observar como personas, algunas no residentes en la zona, entraban al domicilio del acusado y salían a los pocos minutos y en otras ocasiones permanecían durante un periodo más extenso en el interior, siendo interceptados algunos de ellos tras su salida del domicilio, teniendo en su poder una dosis de cocaína a Santiago el 06.04.18 y a Sebastián el 24.04.18; una dosis de heroína a Severiano el 18.04.18; y el 30.04.18 a Sixto, en un papel de aluminio quemado, restos de heroína-cocaína (rebujo).

Efectuadas dichas comprobaciones e intervenciones se solicitó al Juzgado de Guardia, mandamiento de entrada y registro del domicilio del acusado, siendo denegado por Auto de 4 de mayo de 2018, prosiguiéndose con las vigilancias por parte del Grupo de estupefacientes al citado domicilio que se prolongaron desde el mes de mayo a octubre de 2018, durante las cuales, los agentes interceptaron momentos después de la venta que se producía en el interior del domicilio, a varias personas que habían adquirido las sustancias estupefacientes del acusado. En concreto teniendo en su poder una dosis de cocaína en 4 ocasiones a Valeriano, el 16.05.18, a Saturnino, el 01.06.18; Carlos José el 04.10.18 y Valeriano el 15.10.18; siendo interceptados teniendo en su poder una dosis heroína en dos ocasiones, en concreto a Carlos Francisco el 12.09.18 y a Luis Francisco el 20.09.18; siendo interceptados teniendo en su poder una dosis de resina prensada a Luis Enrique el 12.09.18 y a Jesús Ángel, dosis de rebujo de cocaína-heroína el 23.10.18.

Analizada la droga de las doce aprehensiones, resultó ser:

- Cocaína, con una pureza media entre 91,96% y 76,57% y un peso entre 0,4976 g y 0.0547 g;

- Heroína, con una pureza de 54,25% y 49,59% y un peso de 0,323 g y 0,0489 g;

- Rebujo de cocaína-heroína, con una pureza de cocaína del 84,45% y de 10,73% de pureza de heroína y un peso de 0,2341 g;

- Resina prensada con una pureza de 6,02% y peso de 3,89 g.

En el mercado ilícito el precio aproximado de una dosis de cocaína alcanza los 18,67 euros; el caso de la dosis de heroína, 12,17 euros; el rebujo (mezcla cocaína-heroína) alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 10 euros; y la resina prensada 5,08 euros; siendo el valor total de lo incautado de 42,34 euros.

Comprobadas esos días las operaciones de venta que se realizaron, los agentes solicitaron nuevamente mandamiento de entrada y registro del domicilio del acusado, que fue concedido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, practicándose el mismo el 25 de octubre a las 17:00 h con la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia y el acusado, que fue sorprendido por los agentes intervinientes en el momento de entrar a la vivienda, en compañía de un grupo de personas.

En el registro del domicilio del acusado, se ocuparon:

- Un total de 1.088 euros, repartidos en 6 billetes de 50 euros, 16 de 20 euros, 25 de 10 euros, 17 de 5 euros; 103 monedas de 1 euro, 15 de 2 euros.

- Bolsa con sustancia polvorienta color blanco (24,53 g); bolsas de plástico con restos de sustancias de color blanco, 0,4 g (lote 1 a 3).

- Bolsa de plástico con sustancia color tierra (7,03 gr); y otra bolsita con sustancia de forma rocosa color tierra, de 5,17 gr (lote 4 y 5).

- Diversos útiles para la preparación y venta de sustancias tales como balanza de precisión, cajita de madera con recortes de plástico, cajita con recortes de plástico; bolsa con restos de polvo blanquecino, bolsa de plástico, restos de polvo blanco, papel de aluminio con restos de sustancia, cuchilla, 2 cuchillos (medidor), soplete de cocina, 2 casos (sic), espátula con restos de sustancias (lotes 6 a 15).

- Una agenda de teléfonos con anotaciones de nombres de compradores y cantidades.

Dicha sustancia, debidamente analizada resultó ser:

- Cocaína con una pureza de 90,38%, 90,09% y 78,25% (lotes 1 a 3).

- Heroína con una pureza de 57,37 y 58,69% (lotes 4 y 5).

El acusado pretendía destinar dichas sustancias al consumo por terceras personas. El dinero encontrado procedía de tal actividad ilícita. Las sustancias incautadas se encuentran incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961.

El factum concluye con la afirmación de que "un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un valor de 59,30 euros; 59 euros en el caso de heroína; siendo el valor de lo incautado en la vivienda 2.174 euros".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 215/2019, de 20 de abril, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico:

- El hallazgo en el domicilio del recurrente de diversas sustancias estupefacientes que exceden de las fijadas para el autoconsumo y de útiles típicos para el preparado y dosificación de las sustancias para su posterior venta.

- El hallazgo en el domicilio del recurrente de 1.088 euros, fraccionados en billetes, sin poder acreditar su procedencia dado que carecía de medios de vida lícitos.

- El trasiego de personas que entraban y salían de la vivienda del recurrente y a los que se intervenían unidades de dosis de sustancias estupefacientes preparadas para el consumo.

A tal efecto declararon los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, que manifestaron que en las vigilancias veían al recurrente en el interior de la vivienda dado que era un bajo y tenía la ventana del salón siempre abierta. En este sentido, relataron que los compradores tocaban a la ventana y después llamaban a la puerta, e incluso el agente con TIP NUM001 testificó que, en una ocasión, un comprador -que portaba un billete en la mano- se acercó a la ventana, llamó al recurrente y le preguntó: "me lo das por aquí o entro".

Según reflejó la sentencia de instancia, los agentes con TIP NUM000 y NUM002 depusieron en el plenario que en alguna ocasión los compradores reconocieron que la sustancia estupefaciente incautada se la había facilitado el recurrente, pese a que no lo recogieran en el acta de intervención.

- La falta de identificación por el recurrente de la persona que, según sostuvo, vivía en su domicilio como arrendatario, en la habitación en la que se hallaron las sustancias estupefacientes.

- La propiedad por parte del recurrente del domicilio en el que se practicó la entrada y registro.

Según argumentó el órgano de enjuiciamiento, era la única persona que residía en el domicilio y tenía por tanto acceso y dominio sobre todas las dependencias.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el hallazgo en la entrada y registro de la diversas sustancias (heroína y cocaína), de útiles destinados a la preparación y venta de las sustancias (balanza, recortes de plástico, espátula con restos de cocaína), de 1.088 euros fraccionados en 39 billetes y 104 monedas, unido a la falta de medio lícito de vida del recurrente y a la acreditación de ser propietario y morador único de la vivienda, constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir la comisión del delito contra la salud pública por la que ha sido condenado.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: