Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6059/2023 de 11 de enero del 2024

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, analizaremos los motivos en un orden diferente al expuesto en el recurso.

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, "infracción de precepto constitucional en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución española, relativo a la presunción de inocencia".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de estafa agravada continuado.

Así, el recurrente mantiene que no ha quedado acreditado el desplazamiento patrimonial, ya que ambos denunciantes afirmaron haberle pagado en efectivo, sin que hayan aportado recibí alguno, por lo que no hay rastro, más allá de sus propias declaraciones, de los pagos que alegaron haber efectuado.

El recurrente añade que, además, los denunciantes incurrieron en contradicción, ya que afirmaron que se encontraban en una precaria situación económica, cuando pudieron pagar, en efectivo, un total de 900 euros Herminio, y 1.100 euros Hilario.

El recurrente también señala que no existe prueba de que los mensajes recibidos por los denunciantes fuesen enviados por él, como consecuencia de que la línea de teléfono móvil no estaba a su nombre, sino al de su madre, quien declaró en el plenario voluntariamente, y de cuya testifical no puede inferirse que él fuese el usuario de tal línea.

Sobre estos mismos mensajes, el recurrente destaca, por un lado, en relación con los de texto, que no se ha practicado prueba pericial que acredite su integridad y contenido; y, en lo que respecta a los audios, que no se ha acreditado que la voz sea la del recurrente.

Por todo ello, el recurrente mantiene que su condena ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, a principios del mes de junio de 2017, el acusado Gregorio, actuando con la finalidad de lucrarse de forma ilícita, ofreció de forma mendaz a Herminio y Hilario la posibilidad de trabajar para la empresa Correos Express Paquetería Urgente S.A. como trabajadores autónomos, haciéndoles creer que primero tenían que realizar un curso de formación, ofreciéndoles el acusado la posibilidad de organizarles y gestionarles tales cursos a cambio de 900 euros. Herminio y Hilario le entregaron al acusado la cantidad reclamada, en la creencia que conseguirían el empleo ofrecido por el acusado.

Además, Hilario le entregó la cantidad de 200 euros que el acusado le pidió con la excusa de cambiar la titularidad de la furgoneta de reparto de paquetería con la que iba a trabajar.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que los denunciantes declararon de manera muy clara y coherente en términos tales que la Audiencia Provincial no pudo por menos que concederles absoluta credibilidad subjetiva, ya que, además, dichas declaraciones fueron persistentes desde el momento en que se les recibió declaración en la fase de instrucción y luego en el juicio.

Así, expone el órgano de apelación, de sus declaraciones resulta inequívocamente que el acusado desplegó ante las víctimas un conjunto de maniobras engañosas tendentes a que creyeran que iban a obtener un trabajo estable en una empresa seria - Correos Express - pero que para ello debían seguir un curso de formación que el acusado se ofreció a gestionar. De este modo, el recurrente consiguió que les entregaran cantidades de dinero que se quedó.

El Tribunal Superior de Justicia continúa exponiendo que las conversaciones mediante WhatsApp y los audios de las conversaciones telefónicas corroboran periféricamente de las declaraciones de las víctimas.

Respecto de tales mensajes y audios, el Tribunal Superior de Justicia destaca que tiene por cierto su contenido, aun a falta de prueba pericial tecnológica, y realiza las siguientes observaciones:

- Su autenticidad solo fue solo cuestionada en el informe del juicio oral por la defensa.

- Su cotejo fue llevado a cabo correctamente mediante la exhibición de los teléfonos móviles por parte de los testigos víctimas de los hechos ante el LAJ en el Juzgado de instrucción, quien comprobó la correlación de los mensajes de los teléfonos con la documentación escrita de los mismos, por lo que ninguna objeción puede oponerse a su introducción como prueba en el proceso, al haberse reproducido en el acto del juicio oral mediante las declaraciones correspondientes y su exhibición al acusado.

- La fiabilidad de su contenido se hace muy consistente al correlacionarse con el contenido de las declaraciones de las víctimas, consideradas muy coherentes y fiables desde el punto de vista de su credibilidad subjetiva, como ya hemos visto.

- De este modo, no existe ninguna duda sobre la autenticidad de las conversaciones, al concurrir otro importante indicio, que es el hecho de que el teléfono que se atribuía haber utilizado al acusado "curiosamente" coincide con una línea telefónica a nombre de su madre, que era la titular de varias líneas de carácter profesional y una de ellas es esa, por lo que se considera razonablemente posible que fuera la utilizada por el recurrente, al que reconocen perfectamente los testigos víctima de los hechos.

- Cuando se reprodujeron en el juicio oral de manera contradictoria las grabaciones de las conversaciones mantenidas con los denunciantes, la Sala de instancia pudo identificar perfectamente la correspondencia del interlocutor con la voz del acusado.

El Tribunal Superior de Justicia también destaca, como elemento corroborador de las declaraciones de los denunciantes, el hecho de que el recurrente hubiese trabajado como empleado autónomo de Correos Express, siendo dicha empresa utilizada como burdo ardid engañoso para hacer creer a las víctimas que podrían trabajar en ella.

Por último, en lo que respecta al desplazamiento patrimonial, el Tribunal Superior de Justicia reseña que, para tenerlo por acreditado, no es preciso que esté documentado, y que basta su acreditación por cualquier medio de prueba admitido en derecho, en este caso las declaraciones de las víctimas corroboradas por los otros medios probatorios, como ya hemos desarrollado en los párrafos precedentes.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Debemos ratificar lo señalado por el Tribunal de apelación, en lo relativo a que la falta de práctica de una pericial tecnológica, no impide concluir la realidad de los mensajes aportados a la causa, pues la práctica de periciales como la señalada no es siempre necesaria para poder afirmar la autenticidad de unos actos de comunicación que, en el presente caso, sirven para ratificar o corroborar la versión de los hechos ofrecida por el denunciante.

Así, hemos de indicar que, conforme ha señalado esta Sala en relación con este tipo de pruebas, no es posible entender que las SSTS 300/2015, de 19 de mayo, y 754/2015, de 27 de noviembre, establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad - por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018, de 19 de julio).

Y, en el presente caso, además de que el recurrente no impugnó esta prueba en el momento procesal oportuno, cual es el escrito de defensa, para dar oportunidad a la acusación a proponer pericial sobre su validez ( STS 291/2019, de 31 de mayo), hemos comprobado que el Tribunal Superior de Justicia justificó motivadamente la validez probatoria que cabe atribuir a los mensajes ahora discutidos a través de otros medios probatorios, no albergando duda alguna en cuanto a su validez y fiabilidad.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de estafa agravado.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, "infracción de ley en virtud del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del tipo agravado del delito de estafa del artículo 250.1.1º del Código Penal".

El recurrente mantiene que no es procedente la aplicación de la agravante del art. 250.1. 1º CP, consistente en que la estafa "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Y ello como consecuencia de que, el mero hecho de que los denunciantes se encontrasen sin trabajo no es justificación suficiente para la aplicación del citado subtipo agravado, máxime cuando el objeto de la estafa no fue una oferta laboral, sino la realización de un curso. Además, los denunciantes no han probado que estuviesen en una situación económica precaria o vulnerable.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, en relación a la subsunción de los hechos en el delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1º CP, no cabe lugar al error, de conformidad a la jurisprudencia ut supra. Así, el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, reúne todos los requisitos del delito de estafa agravada.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca motivada y acertadamente que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el trabajo debe tener la consideración de un bien de primera necesidad a efectos del art. 250.1.1º CP.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho en la STS 543/ 2023 que "a la hora de destacar los supuestos en los que se ha tratado esta agravación del art. 250.1. 1º CP por esta Sala del Tribunal Supremo, al objeto de destacar la casuística relevante, recordamos los siguientes:

El trabajo. La necesidad acuciante de un puesto de trabajo es una circunstancia que permite aplicar el art. 250.1. 1º CP . Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 457/2006 de 21 Mar. 2006, Rec. 309/2005 "No creemos que exista una interpretación analógica extensiva si consideramos que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda. Es más, las posibilidades de obtener una vivienda están condicionadas, en la mayoría abrumadora de los casos, a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable y estable. Cita una sentencia de esta Sala en la que se califica el trabajo como un bien de entidad colectiva pero deriva la cuestión hacia la protección de los trabajadores que solo entrará en juego cuando se dispone ya de un trabajo determinado y se infringen las reglas que regulan la actividad laboral que ostenta.

Por lo menos consideramos incompatible esta sentencia con lo que se decide en la que estamos examinando. El efecto llamada, o el atractivo de la oferta, radicaba en la posibilidad de acceder a un bien preciado, como es el trabajo, en una sociedad precaria y asegurarse una cierta estabilidad incluso trabajando de forma autónoma. Estas expectativas que resultaban enormemente atractivas eran un factor decisivo para mover la voluntad de tantas personas como se vieron envueltas en esta trama. Por ello, estimamos ajustado que, sin perjuicio en algunos casos de factores concursales con los derechos contra los trabajadores, consideremos que el engaño al que se refiere el artículo 318 bis es la falsa oferta de trabajo como elemento llamada para llegar a venir a España, elemento que no figura para nada en el actual supuesto por lo que el bien protegido de forma específica en el artículo 250.1º del Código Penal esta íntegramente comprendido en los hechos que se declaran probados."

Por ello, el trabajo debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, como lo admite la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 sin tener que efectuar una interpretación analógica extensiva, si se considera, como dice la mencionada resolución de esta Sala que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural, puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda, que en la mayoría de los casos, está condicionada a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable. Esas expectativas serían suficientes para mover la voluntad de determinadas personas. En definitiva, pues, debe poder integrarse el trabajo y todas las estafas que tengan como objetivo el trabajo, tales como ofertas de empleo que den lugar a estafas en el subtipo agravado del art. 250.1.1º CP.

No hay que olvidar que resulta totalmente admisible que hoy en día el "trabajo" es un "bien de primera necesidad", pero más aún teniendo en cuenta si las actividades de estafa se llevan a cabo en "épocas de crisis" donde la necesidad de trabajar es mayor aún todavía, que es lo que sucede en el presente caso, (...). Pero en cualquier caso, en el momento temporal que sea, poner el trabajo como vía de atractivo para un determinado fin y utilizarlo como objetivo del estafado para llevar al fin personal de enriquecimiento ilícito del autor de la estafa lleva consigo necesariamente la agravación a la que se refiere el art. 250.1.1º CP, como acertadamente reconoce el tribunal de instancia. Por ello, cuando se habla de "cosas de primera necesidad" dentro del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP tiene que hacerse con un espíritu amplio de proyección en cuanto a elementos de la vida de necesidad imperiosa que puede tener una persona y con carácter insustituible, como puede ser el trabajo obviamente. Hay que señalar que el concepto de cosa está condicionado por la necesidad de poder ser objeto de una defraudación y ostentar la categoría de primera necesidad o de reconocida utilidad social. Y así se reconoció, por ejemplo, respecto de la salud como "un bien de utilidad social" encuadrable en la posibilidad de aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.1º CP cuando queda afectada la misma o se utiliza la "salud" como mecanismo del fraude a terceros".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, "infracción de precepto constitucional en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución española en lo relativo a la tutela judicial efectiva".

El recurrente impugna la continuidad delictiva, por no poderse inferir esta del factum. En este sentido, el recurrente considera que los hechos deberían ser calificados como dos delitos de estafa del art. 248 CP, por lo que la pena total a imponerle sería de 1 año de prisión (6 meses por cada uno de ellos); o bien de dos estafas de los arts. 248 y 250.1.1º, en cuyo caso la pena sería de un total de 2 años de prisión (un año por cada una de las estafas), siendo la apreciación de dos delitos de estafa más favorable que la aplicación de la continuidad delictiva.

De este modo, el recurrente mantiene que se evitaría su entrada en prisión, al estar la pena dentro del umbral de la suspensión de la ejecución de la pena, ex art. 80 CP.

B) Hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal" ( STS 319/2020, de 16 de junio).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

En primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia (así lo reconoce el propio recurrente cuando afirma que "en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gregorio por aquel entonces, no se manifestó este extremo que se pretende alegar mediante el presente recurso"), y ya hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, la continuidad delictiva se infiere del factum, de conformidad con la jurisprudencia ut supra, en el que se hace constar que el recurrente condujo a error, mediante engaño, a dos sujetos, mediante el ardid de que, para acceder a un puesto de trabajo, debían realizar un curso de 900 euros. Mientras que Herminio abonó solo esos 900 euros, Hilario abonó tanto tal cantidad, como 200 euros por el cambio de titularidad de la furgoneta de reparto de paquetería con la que supuestamente iba a trabajar.

En lo que respecta a que se debe prescindir de la aplicación de la continuidad delictiva por cuanto esa no favorece al recurrente, debemos recordar que hemos dicho en la STS 342/2021, de 23 de abril, "que el delito continuado no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva, SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre".

De este modo, decae la pretensión de rebaja de la pena, la cual ha sido debidamente individualizada por la Audiencia Provincial en su fundamento jurídico quinto de acuerdo con el art. 74 CP, muy próxima a su límite inferior (3 años, 6 meses y un día).

En cuanto a la procedencia del subtipo agravado del art. 250.1. 1º CP, nos remitimos a lo resuelto en el fundamento jurídico anterior.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción vista), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: