Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11256/2023 de 12 de enero del 2024

Recurso de Luis María

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, nulidad de la prueba testifical anticipada preconstituida" (sic).

El recurrente sostiene, en el desarrollo del motivo, que las testificales practicadas como pruebas preconstituidas de los dos testigos protegidos son nulas.

Por un lado, el recurrente considera que no concurría ningún motivo por el que los testigos protegidos no pudieran asistir al plenario, y de tal forma, no estaba justificada su prueba "de forma anticipada" (sic). A tal efecto, pone de manifiesto que uno de los testigos sí acudió al plenario.

Por otro lado, el recurrente aduce que la declaración preconstituida del testigo protegido NUM000 "carece de una grabación adecuada" (sic) y es "imposible escuchar y mucho menos entender lo que dijo en ese momento, evidentemente a causa de la grabación" (sic). En este sentido, expone que en la grabación no se escucha al testigo, sólo al intérprete y que éste tiene un dialecto distinto al ser de origen saharaui. En consecuencia, considera que pudo "diferir la traducción en términos muy importantes" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Pedro Jesús, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001/1981, con NIE asignado NUM002, nacional de Marruecos, indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, Ángel Jesús, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003/1997, con NIE asignado NUM004, nacional de Marruecos, indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, y Luis María, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM005/1981, con NIE asignado NUM006, nacional de Marruecos, indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 13:14 horas del día 03/02/2022, actuando de común, pilotaban, turnándose para ello, una embarcación transportando un número total, contándoles a ellos, de diecinueve personas de origen magrebí, todos ellos indocumentados desde las costas de Marruecos, hasta territorio español con la finalidad de introducirse en éste sin observar los trámites legalmente establecidos para el acceso regular de dichas personas a España, las cuales habían abonado una cantidad de dinero para realizar el viaje.

Para ello, los acusados en el trayecto pilotaron indistintamente la embarcación transportando a tales personas desde las playas de Marruecos entre Mounica y Manisman de donde zarparon el día 1 de febrero de 2022, sobre las 03:00 horas, en una embarcación de fibra de unos 6 metros de largo y 2 de ancho con un motor de 40 CV, hasta que fueron rescatados por la patrulla de Salvamento Marítimo "Enif" en aguas territoriales españolas, dársena Saladillo en concreto, coordenadas 36º 02 N- 006º 28W.

El transporte por el mar se efectuó en unas circunstancias y condiciones que expusieron a los traficados a perder la vida o sufrir importantes menoscabos en su salud teniendo en cuenta la falta de idoneidad de la embarcación para realizar una travesía de tal envergadura, la carencia en la misma de todas las medidas relativas a la seguridad marítima, no portando elementos de señalización (bengalas, balizas...) ni de seguridad individual de los pasajeros, el exceso en número de estos y demás circunstancias concurrentes.

El factum concluye con la afirmación de que "los acusados fueron detenidos el 3 de febrero de 2022 por la presente causa e ingresaron en prisión provisional por auto de 5 de febrero de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba preconstituida.

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia", núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)".

En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).

Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, calificó de oportuna la forma de proceder en fase de instrucción a través de la práctica como prueba preconstituida de ambas testificales. A tal efecto, el órgano de apelación valoró el riesgo previsible en testigos de esta naturaleza, de no poder ser localizados para su citación al juicio, al no quedar retenidos, ni tener arraigo ni domicilio conocido en España. De hecho, el órgano de apelación puso de relieve que el testigo protegido NUM000 no puedo ser hallado para la comparecencia en juicio, por lo que solo en este caso se procedió a la reproducción en el plenario de su declaración anticipada.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial en su Fundamento Jurídico III argumentó que se habían adoptado de modo correcto las cautelas necesarias para garantizar el interrogatorio contradictorio de los testigos protegidos a través de la práctica como prueba anticipada, que se reprodujo en el plenario la grabación del testigo NUM000 y que la testifical del denominado NUM007 se pudo practicar presencialmente en el plenario.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente puesto que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala. A tal efecto, debe atenderse a la naturaleza preventiva de la prueba preconstituida, especialmente debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito (delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) y la condición de protegido de los testigos, lo que eleva las dificultades para su citación a juicio y de comparecencia al mismo, pese a lograr un correcto llamamiento.

En consecuencia, la decisión de proceder a practicar la declaración del testigo protegido NUM000 través del visionado de la grabación de la prueba preconstituida practicada en su día obedece a una causa justificada, como es la imposibilidad misma de localizarlo, lo que encuentra amparo en el art. 730 LECrim y en las previsiones jurisprudenciales sobre el particular.

En relación al testigo protegido NUM007, la declaración que fue valorada como prueba de cargo fue la depuesta en el plenario y no la prueba preconstituida que se practicó en fase sumarial, dado que sí compareció.

Al margen de lo anterior, el recurrente no ha puesto de manifiesto qué vulneración le ha irrogado la práctica de la prueba de forma anticipada o qué déficit probatorio se denuncia. En este sentido, el recurrente se limita a negar la procedencia de la práctica de las testificales como prueba preconstituida dado que, a su juicio, "no concurría ningún motivo justificado por el que los testigos no pudieran asistir al plenario" (sic).

No se advierte pues en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales del recurrente. La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de las garantías legales. A este respecto, procede recordar que, si bien ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 904/2006, de 16-10; 1080/2006, de 2-11; 732/2009, de 7-7; 1238/2009, de 11-12; y 867/2010, de 21-10- que el Tribunal de instancia pueda fundar su convicción condenatoria con base en la prueba practicada en la fase de instrucción cuando concurra una situación de imposibilidad de que el testigo declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001, 1/2006, 345/2006 y 134/2010).

E) Analizaremos las alegaciones relativas a la nulidad de la prueba preconstituida del testigo protegido NUM000 por carecer de una grabación adecuada y por razón del dialecto utilizado por el intérprete.

Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

Por lo demás, la doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio).

Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que el recurrente no opuso objeción alguna a la traducción de la declaración del testigo, por lo que consideró que cualquier déficit en la audición de la grabación quedaba suplido por la confianza que ha de otorgarse al juramento prestado por el traductor.

Por su parte, la sentencia de instancia recogió que el recurrente realizó alegaciones sobre lo inaudible de la voz del testigo y destacó que solo se podía oír la del intérprete. A tal efecto, la sentencia subrayó que el órgano de enjuiciamiento sí había podido escuchar, aun con un volumen mínimo, las respuestas dadas por el testigo en su idioma. Asimismo, la Audiencia Provincial consideró que, en todo caso, lo esencial era la audición con claridad de la traducción realizada por el intérprete y que la declaración se hubiera practicado con plena contradicción y con respeto a las garantías y demás requisitos legales, como así ocurrió.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que ninguna indefensión se produjo por los posibles defectos en la grabación. El órgano de enjuiciamiento valoró la prueba testifical con las garantías que proporciona el principio de inmediación, que incluyeron la comprobación de que el testigo prestaba declaración -aunque lo escucharan con volumen mínimo- y lo esencial, ésta era convenientemente traducida al español por parte del intérprete, que no opuso objeción alguna a la audición, y su traducción llegó al Tribunal con claridad.

Hemos establecido, en un caso idéntico al que nos ocupa, en STS 716/2021, de 23 de septiembre, que "el discurso impugnativo se centra en cuestionar la suficiencia de la declaración del testigo protegido, cuyas manifestaciones fueron introducidas en juicio como prueba preconstituida, sin que el procedimiento de incorporación haya merecido reproche alguno de la defensa, salvo en lo relativo a la audición, ya que en la grabación aportada se oyen las traducciones pero no lo que el testigo declaraba. También esta cuestión fue abordada en la sentencia de apelación relativizando la importancia de esa deficiencia técnica, en la medida en que, si bien no se oyó al testigo, tampoco se impugnó la traducción realizada, por lo que nada cabe objetar a la fidelidad y exactitud de dicha traducción".

Al margen de lo anterior, las alegaciones relativas a la divergencia entre dialectos entre el utilizado por el testigo y respecto del que pudiera estar cualificado el intérprete tampoco se pueden admitir.

En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque el recurrente no puso objeción alguna durante la práctica de la prueba testifical a que el intérprete no estuviera cumpliendo adecuadamente su función y no ofreciera garantías suficientes de exactitud en los términos que permite el artículo 124.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder proceder por parte del Tribunal a realizar las comprobaciones necesarias y, en su caso, para designar a un nuevo traductor. Del mismo modo, tampoco articuló el sistema de recursos previsto en el artículo 125.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por ende, formuló protesta.

Al margen de lo anterior, el recurrente no es capaz de identificar pasaje alguno de la declaración testifical y/o de la traducción, con relevancia material, en el que la supuesta incorrecta traducción hubiera podido afectar, de forma directa o indirecta, a sus derechos. Así, se limita a afirmar genéricamente que el intérprete "es de origen saharaui, que tiene un dialecto distinto, pudiendo diferir la traducción en términos muy importantes" (sic).

En consecuencia, la parte recurrente no pone de relieve a lo largo de este motivo de impugnación error alguno de traducción que pudiera haber sido relevante para el fallo.

Sobre esta cuestión, hemos establecido en la STS 18/2016 de 26 de enero, lo siguiente: "[...] para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, lamentablemente frecuentes y prácticamente inevitables, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos [...].".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega como segundo motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditado, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en Sentencia en relación a la intervención de D. Luis María en los mismos" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A su juicio, Pedro Jesús y Ángel Jesús promovieron la compra de una embarcación y la realización del viaje a España desde Casablanca y no hay prueba suficiente para entender que el recurrente era uno de los coautores.

Alega que "cada uno llevaba sus medidas de protección, comida o agua, lo que hace pensar que no hubiese esa organización de dos, y que los demás fueran meros pasajeros" (sic).

Asimismo, sostiene que "entre todos subían la gasolina a la embarcación, y que hubo colaboración, que los pilotos se turnaban" (sic) y que "todos sabían donde se iban a embarcar y la fecha en la que estaban" (sic).

B) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación de la Audiencia Provincial que destacó, en síntesis, la existencia de las siguientes pruebas de cargo:

- Declaración del testigo protegido NUM007, que declaró presencialmente en el plenario. Por un lado, el testigo expuso que con quien quedó para efectuar el pago del viaje, y así lo materializó, fue con Pedro Jesús, y que le abonó una semana antes de embarcar la mitad del precio, 500 euros. Así, que tenía pendiente de pago la otra mitad.

Procedió a relatar con detalle el trayecto realizado desde las proximidades de Casablanca hacia las costas españolas saliendo sobre la 1 o 2 am del martes y con llegada sobre las 2 pm del jueves, confesó que su propósito era llegar a España para vivir aquí y puso de manifiesto las condiciones en las que realizaron el viaje. A tal efecto, señaló que viajaban 19 personas, por lo que iban muy apretados, la embarcación era de poliéster y solo 4 o 5 personas llevaban chaleco salvavidas como él, porque se lo habían comprado ellos mismos. El testigo especificó que la embarcación no tenía balizas, bengalas o señales de iluminación, pero sí disponía de GPS. Asimismo, destacó que no había comida y que entró agua en la embarcación porque el mar estaba mal, por lo que tuvieron que achicarla y pasaron mucho frío. El testigo reconoció que tuvo miedo por su vida.

Por otro lado, el testigo afirmó que fueron los tres coacusados quienes, de forma exclusiva, pilotaron la embarcación, y que al llegar salvamento marítimo, los tres se quitaron los chalecos salvavidas y los tiraron al agua. Finalmente, el testigo depuso que les habían dado la instrucción de, en caso de ser interceptados, contaran a las autoridades que todo el grupo estaba pilotando.

- Declaración del testigo protegido NUM000, que se realizó en fase de instrucción como prueba preconstituida, y reproducida su grabación en el plenario.

Relató que abonó 1.000 euros para la realización del viaje e identificó a los tres coacusados como las personas que pilotaban de forma exclusiva la embarcación y especificó que el que pilotaba cada vez se encargaba también de echar la gasolina. La sentencia de instancia recogió que el testigo los identificó tanto fotográficamente como en sede judicial, al tenerlos a la vista. Asimismo, el testigo expuso que los tres coacusados tiraron al mar los neoprenos que llevaban, y los GPS, al ver que llegaba salvamento marítimo y se mezclaron con el grupo. También destacó que los pilotos les dieron la instrucción de no decir nada.

Por otro lado, el testigo detalló que el viaje se realizó en una embarcación de poliéster de 2 x 6 metros de eslora y que no disponía de sistemas de señalización ni de bengalas, si de GPS. Asimismo, narró que durante el trayecto, que duró dos días y 9 horas aproximadamente, entró agua en la embarcación, por lo que tuvieron que achicarla con botellas de plástico. Expuso que solo había algo de frutos secos para comer, que solo llevaban chaleco salvavidas 4 o 5 personas y que temió por su vida.

- Declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM008 y NUM009, quienes declararon de forma coincidente que tras la intervención y rescate marítimo se entrevistaron con todos los integrantes de la embarcación y dos de ellos quisieron colaborar. En este sentido, los agentes relataron que estos testigos protegidos fueron los que identificaron mediante reconocimiento fotográfico a los tres coacusados como las personas que pilotaron la embarcación y describieron que se iban turnando los tres al mando de la embarcación. Asimismo, procedieron a dar una descripción de la embarcación y ratificaron los datos obrantes en el atestado.

- Declaración testifical del Capitán de Salvamento Marítimo, que procedió a describir en el plenario cómo se realizó el rescate de la embarcación. Sostuvo que los pasajeros estaban en buen estado, pero confirmó que concurrían los riesgos inherentes en este tipo de viajes realizadas en embarcaciones precarias.

- Reconocimiento por parte de los coacusados Pedro Jesús y Ángel Jesús de que pilotaban la embarcación y de que Luis María tuvo la misma participación en los hechos que ellos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia ha justificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo que se deriva de la credibilidad otorgada la declaración coincidente y coherente de los dos testigos protegidos y de la declaración de los coacusados.

Al margen de lo anterior, sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados, hemos manifestado en la STS 499/2021, de 9 de junio, que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Por último, este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega como tercer motivo del recurso, "infracción legal, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del artículo 318 bis apartado 6 del Código Penal" (sic).

De la lectura del motivo se desprende que el recurrente denuncia tanto la incorrecta aplicación del tipo agravado del artículo 318 bis 3 b) del Código Penal como la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis 6 del Código Penal.

A tal efecto, el recurrente alega que "se presupone un peligro para los bienes jurídicos protegidos, que no han sido demostrados con prueba específica para que se diera en el caso concreto" (sic).

A este respecto, pone de manifiesto que "no había menores entre los tripulantes" (sic), había agua y comida, portaban GPS, teléfonos móviles, chalecos salvavidas y el mar estuvo en calma durante la travesía. Asimismo, considera que todos los pasajeros estaban en un buen estado y que ninguno tuvo que ser evacuado a centro hospitalario.

Por otro lado, el recurrente solicita que, subsidiariamente, se aplique el artículo 318 bis apartado 6 del Código Penal y se rebaje a dos años de prisión la pena a imponer.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) Las alegaciones no deben ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración efectuada por la Audiencia Provincial al considerar que el peligro concreto en el que se encontraron los inmigrantes que fueron transportados se fundamentaba no solo en el hecho de la travesía en una patera sino, especialmente, en la importante sobrecarga de la embarcación -19 personas a bordo en una embarcación que admitía a 10, además de la carga de combustible-.

Asimismo, la sentencia tuvo en cuenta la larga duración de la travesía, que el oleaje inundó la embarcación -precisamente, como consecuencia de su sobreocupación-, y que no existían medidas idóneas de seguridad para hacer frente a eventualidades que pudieron haberse convertido en tragedia si el oleaje y la inundación de la embarcación hubieran sido más intensos.

Esta Sala debe confirmar los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia en lo que se refiere a la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro concreto que contempla el tipo penal aplicado, en consecuencia, a la aplicación del tipo agravado contemplado en el artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal.

Partiendo del absoluto respeto a los hechos probados, de la prueba practicada resultan una serie de extremos que permiten advertir el peligro concreto para la vida o integridad física de las personas objeto de la infracción:

- La larga duración del trayecto, desde Casablanca hasta las costas españolas -casi dos días y medio-, realizado en condiciones climatológicas adversas al realizarse durante el invierno -mes de febrero- y a bordo una patera. El estado del mar y la inestabilidad de la embarcación provocó la entrada de agua en su interior, que pese a que los pasajeros achicaron el agua, no impidió que mojara sus ropas.

- La embarcación no reunía las condiciones mínimas para el transporte, ni por sus características técnicas ni por el número de ocupantes. Estamos ante una embarcación de fibra de 6 metros de eslora x 2 de ancho, con un motor de 40 CV, no apta para travesías largas. En su interior viajaban 19 personas, superando ampliamente el aforo máximo de 10, lo que aumentó la inestabilidad de la embarcación. El motor de 40 CV y la sobrecarga de pasajeros entrañaba mayor dificultad para maniobrar.

- Falta de condiciones mínimas de seguridad tanto en la embarcación como en la seguridad individual de los pasajeros. La patera carecía de luces de balizamiento, bengalas de señalización o sistemas de agarre para no caer al agua. Los coacusados no ofrecieron chalecos salvavidas a los pasajeros y únicamente lo portaban 4 o 5 de ellos, adquirido por sus propios medios.

- Mantenimiento de los pasajeros en condiciones precarias, sin comida -apenas pocos frutos secos- y con escaso espacio vital debido a la sobreocupación.

Hemos declarado en la STS 388/2018, de 25 de julio, que "la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia".

Finalmente, tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas a la inaplicación del subtipo atenuado.

En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque la propia apreciación del subtipo agravado del art. 318 bis letra b) del Código Penal por el que ha sido condenado -dado que de la prueba practicada resultan una serie de extremos que indican precisamente que lo sucedido fue de tal gravedad que debe ser subsumido en el subtipo agravado del art. 318 bis. 3.b-, excluye la operatividad del subtipo atenuado que se reclama.

En STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores".

En idéntico sentido, hemos afirmado que: "Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (ánimo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción" ( STS 1029/2012, de 21 de diciembre).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) El recurrente alega como cuarto motivo del recurso, "infracción de precepto legal e indefensión por vulnerar el artículo 24 de la Constitución en unión al artículo 14 del mismo texto" (sic).

El recurrente cuestiona que se le haya condenado a una pena superior a la impuesta a los coacusados.

Alega, en síntesis, que los tres acusados tuvieron "la supuesta misma participación" (sic) en el ilícito y pone de manifiesto que no concurren circunstancias modificativas que justifiquen la individualización de la pena efectuada.

A su juicio, no se puede escudar en el principio acusatorio ya que se vulnera la igualdad entre los acusados y considera que hay un "agravio comparativo" (sic) dado que no se ha apreciado una atenuante de "confesión tardía" (sic) en los otros coacusados.

B) Procederemos a examinar las alegaciones sobre la vulneración del principio de igualdad al efectuar la comparación con la individualización de las penas impuesta a los coacusados.

En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho en la STS 528/2019, de 31 de octubre, que "la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril).

El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre)".

El motivo debe ser inadmitido.

El Tribunal Superior de Justicia justificó la individualización de penas efectuada por el órgano de enjuiciamiento en base a las exigencias del principio acusatorio. El órgano de apelación justificó que la pena que le fue impuesta era razonable y adecuada a la entidad de los hechos, especialmente en atención a que la sobrecarga de ocupantes de la patera era significativa, y no obstante, se le había condenado a una pena muy cercana al mínimo legal, incrementada en solo tres meses de prisión.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia expuso que la pena a la que fueron condenados los coacusados era la única que podía imponerse al haber sido la solicitada por parte del Ministerio Fiscal, presumiblemente, por la "confesión tardía" de los hechos.

El recurrente fue condenado por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con puesta en peligro de la vida de las personas objeto de la infracción, o con creación de peligro de causación de lesiones graves, previsto en los artículos 318 bis 1 y apartado 3 b) del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

La sentencia de instancia recogió en su Fundamento Jurídico VII que en el recurrente no concurrían circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y tuvo en cuenta en la modulación de la pena la gravedad del hecho, el riesgo para la vida de los ocupantes de la embarcación y la sobreocupación de la misma.

Esta Sala debe ratificar la pena impuesta dado que en atención a la regla prevista en el artículo 66.1.6ª del Código Penal y a que el arco punitivo previsto es de cuatro a ocho años de prisión, la imposición de la pena de cuatro años y tres meses de prisión resulta adecuada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no concurrían circunstancias que permitieran imponer el mínimo legalmente previsto.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, lo que no se advierte en el caso de autos.

En el presente caso, existe un elemento diferencial en los coacusados (principio acusatorio) que no concurre en el recurrente, lo que justifica, en consecuencia, la pena impuesta.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Ángel Jesús

QUINTO.- A) El recurrente alega, como motivo único de recurso, "infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la L.E.Crim., en relación con los artículos 318 bis números 1º, 3º, apartado b) 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 1/2015, todos, en relación con el artículo 24.1º, 2º de la Constitución (según acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016)" (bis).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, que la prueba en cuanto a la comisión del delito "es mínima" (sic) y que consiste exclusivamente en la declaración de un testigo protegido "que ha cambiado de versión y que tiene interés en culpar a mi patrocinado" (sic). A este respecto, considera que el testigo se ha beneficiado de su colaboración con la justicia ya que se ha regularizado su situación en España.

A su juicio, la testifical del Capitán de Salvamento Marítimo únicamente se practicó a fin de acreditar que concurría la agravante de riesgo para la vida de los pasajeros.

El recurrente sostiene que él venía a trabajar a España y que "todos se conocían, habían reunido dinero entre todos" (sic) y cada uno había participado dentro de sus posibilidades en sufragar el viaje.

Asimismo, pone de manifiesto que "todos habían conducido" (sic) y que "consta en la grabación del juicio, donde mi patrocinado dice que reconoce los hechos para evitar una condena superior a la que ofrece el Ministerio Fiscal" (sic).

Finalmente, el recurrente niega que concurran los elementos del tipo agravado del artículo 318 bis 3 b) del Código Penal ya que no se ha acreditado el riesgo para la vida de los ocupantes. A tal efecto, insiste en que de la testifical del Capital de Salvamento Marítimo se desprende que los pasajeros llegaron en buen estado a España ni necesitaron asistencia médica.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B) del Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre el control casacional de la presunción de inocencia y Apartados B) y C) del Fundamento Jurídico III sobre el error iuris y sobre la agravante del artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En este punto, nos remitimos de nuevo a lo expuesto en el Apartado C) del Fundamento Jurídico II de esta resolución, en el que se ratifica la racionalidad de la motivación ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia para fundamentar la suficiencia de la prueba de cargo.

Asimismo, nos remitimos a lo expuesto en el Apartado C) del Fundamento Jurídico III de esta resolución, en el que se determina la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro concreto que contempla el tipo agravado contemplado en el artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal.

Al margen de lo anterior, las alegaciones realizadas por el recurrente se efectúan en contradicción con su posición procesal (doctrina de los propios actos que determinaría ausencia de gravamen).

La Audiencia Provincial dirimió en su Fundamento Jurídico II sobre la cuestión de determinar si los tres acusados eran quienes se encargaban de pilotar la embarcación con la que se trataba de introducir de forma ilegal en territorio nacional al resto de los viajeros. Al respecto, la sentencia destacó que los acusados Pedro Jesús y Ángel Jesús "así lo reconocen" y manifestaron al ser preguntados que "sí pilotaban la embarcación" y que también lo hacían" los otros acusados" (sic).

De hecho, en el iter procesal se recoge en el Antecedente de hecho V de la sentencia de instancia, que los letrados de la defensa de los dos mencionados coautores "mostraron su conformidad y se adhirieron a la petición de condena del Ministerio Fiscal" -tras la modificación en sus conclusiones definitivas- respecto de sus defendidos.

En consecuencia, nada puede hacer sospechar de ausencia de libertad en la declaración prestada en calidad de acusado, previa información de los derechos que le asisten y bajo asistencia letrada.

En este sentido, hemos manifestado en STS 810/2017, de 11 de diciembre, que "el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, ("nemini licet adversus sua pacta venire et patere legem quam ipse fecisti") impugnando lo que aceptó libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. Está ausente el necesario gravamen imprescindible para sostener un recurso. Si la sentencia se ajusta estrictamente a lo que la parte solicitó en el juicio, no puede reclamar por vía de recurso algo que se aparta de sus propias pretensiones; no puede impugnar una sentencia congruente con sus peticiones".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Pedro Jesús

SEXTO.- A) El recurrente alega, como motivo primero del recurso, "infracción de Ley, en virtud de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECR" (sic).

El recurrente, pese al cauce casacional aducido, sostiene que no se ha practicado prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

A su juicio, "no hay más material probatorio que estos testigos protegidos" (sic) y considera que tienen interés en la causa y en la condena de los coacusados.

En cambio, afirma que el recurrente "reconoció que pilotaba la embarcación, pero junto al resto de los tripulantes" (sic).

Finalmente, el recurrente considera "discutible" (sic) la propia existencia de testigos protegidos en esta causa. A tal efecto, entiende que "no tiene sentido que se les incluya como tales cuando al salir de Marruecos quienes les embarcaron ya tendrían sus datos" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B) del Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre el control casacional de la presunción de inocencia.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En este punto, y dada la identidad del recurso, nos remitimos a lo expuesto en el Apartado C) del Fundamento Jurídico V de la presente resolución.

Al margen de lo anterior, las alegaciones que cuestionan la condición de testigo protegido de los dos intervinientes no pueden ser admitidas.

En primer lugar, porque el recurrente no formuló recurso de apelación sino que se adhirió al recurso formulado por Luis María, y como ha sido ya analizado, se deduce que la alegación, en los términos expuestos se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

Y, en segundo lugar, dado que no consta que las medidas de protección otorgadas a los testigos hayan merecido reproche alguno en ninguna de las fases del procedimiento, ni por ende, que haya sido objeto de recurso en los términos previstos por la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- A) El recurrente alega, como motivo segundo del recurso, "infracción de ley, en virtud de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECR. Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves" (sic).

El recurrente sostiene que "esta agravante tiene el mismo inconveniente que el tipo principal, la falta de conocimiento de quienes llevaban el transporte hacia España, debido a que este dato objetivo de la falta de instrumentos para la navegación no ha de hacernos olvidar que, a juicio de esta parte, se desconoce quiénes eran los tripulantes y pasajeros de la embarcación, y todos ellos estaban en la misma situación fáctica" (sic).

B) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque de lectura del desarrollo del motivo se deduce que el recurrente vuelve a denunciar la falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A este respecto, nos remitimos de nuevo a lo expuesto en el Apartado C) del Fundamento Jurídico II de esta resolución, en el que se ratifica la racionalidad de la motivación ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia para fundamentar la suficiencia de la prueba de cargo, y dada la identidad del recurso, a lo recogido en el Apartado C) del Fundamento Jurídico V.

Sobre la referencia que realiza el recurrente a la aplicación de la "agravante" (sic) -se entiende, la prevista en el artículo 318 bis 3 b) del Código Penal-, no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no nos corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

El recurrente, por tanto, no han argumentado sus pretensiones lo que, ya de por sí, sería suficiente para la inadmisión del motivo y en este trámite su desestimación. Así, la STS 10/2013, de 18 de enero, recuerda que "el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento". En similar sentido la STS 563/2014, de 10 de julio, afirma que "el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión" ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

Al margen de lo anterior, resulta de aplicación la jurisprudencia citada los Apartados B) y C) del Fundamento Jurídico III sobre el error iuris y sobre la agravante del artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal, y a los argumentos en los que se determina la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro concreto que contempla el tipo agravado contemplado en el artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal.

OCTAVO.- A) El recurrente alega, como motivo tercero del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 5.4 de la LOPJ" (sic).

El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente, el derecho a obtener una resolución judicial congruente y motivada.

La parte recurrente, en el desarrollo del motivo, considera que no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A su juicio "la sentencia no habría resultado congruente con las pruebas practicadas" (sic) y que "no sería suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia la declaración de otros tripulantes de la embarcación, actuando como testigos protegidos y beneficiándose de dicha calificación" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B) del Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre el control casacional de la presunción de inocencia.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En este punto, y dada la identidad del recurso, nos remitimos a lo expuesto en el Apartado C) del Fundamento Jurídico V de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: