Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10415/2023 de 12 de julio del 2023

Recurso de Gaspar

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 237 en relación con el artículo 241.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 20.2 y 21.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo", al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, el recurrente alega que ninguna de las víctimas pudo verle la cara porque la agresión se produjo "a espaldas de las mismas" (sic).

Alega que ninguno de los agentes de policía que declararon en el plenario observaron la agresión y el robo.

A su juicio, el pronunciamiento condenatorio se sustenta en "meros indicios y elementos circunstanciales" (sic).

Por otro lado, considera que debería haberse apreciado una eximente o, en su caso, atenuante de drogadicción pues actuó a consecuencia de la dependencia a sustancias tóxicas.

Considera que este extremo se habría acreditado por el informe psiquiátrico del Centro Penitenciario de Madrid V (Soto del Real) en el que se indica que padece un trastorno de personalidad y toxicomanía de larga duración.

Finalmente, en el segundo motivo, el recurrente efectúa unas alegaciones genéricas sobre la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Gaspar, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM001 y residencia irregular en España, dispone de antecedentes computables a efectos de reincidencia al figurar ejecutoriamente condenado, entre otras, por las siguientes sentencias:

- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de 5 de junio de 2012, firme ese mismo día, por un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con fecha de extinción el 25 de febrero de 2021.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm de 11 de marzo de 2014, firme ese mismo día, por un delito de robo con fuerza del artículo 238 de| Código Penal, a la pena de cuatro meses de prisión, con fecha de extinción el 25 de febrero de 2021.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid de 14 de julio de 2015, firme ese mismo día, por un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal, a la pena de un año, tres meses y un día de prisión, con fecha de extinción el 25 de febrero de 2021.

- Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, de 25 de enero de 2016, confirmada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid el 19 de mayo de 2016, por un delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con fecha de extinción el 25 de febrero de 2021.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de 20 de junio de 2016, firme ese mismo día, por un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con fecha de extinción el 25 de febrero de 2021.

El referido acusado, puesto de previo y común acuerdo con Gumersindo, mayor de edad, de nacionalidad marroquí y NIE NUM000, con residencia vigente de familiar comunitario y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 06:15 horas del día 19 de febrero de 2022, se acercaron a dos mujeres que se encontraban en la calle Constitución de Alcobendas, en su confluencia con la calle Marqués de la Valdavia, momento en que Gaspar, con ánimo de atentar contra la integridad física de Raquel, le agarró con una mano de la cintura por detrás, mientras que con la otra rodeaba su cuello, al tiempo que ejercía fuerza sobre ella hasta que fingió un desmayo, momento que aprovechó para sustraerle, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, el teléfono móvil Iphone 11 que llevaba en la mano derecha, propiedad de su amiga Rosario.

Y, por su parte, Gumersindo, con idéntico ánimo de atentar contra la integridad física de ésta última, le agarró asimismo de la cintura por detrás con una mano, mientras que con la otra rodeó su cuello, apretando fuertemente, lo que hizo que perdiera la respiración y cayera al suelo, aprovechando en ese momento para sustraerle, con igual intención de procurarse un ilícito beneficio, un bolso de color negro conteniendo unas gafas de vista, un producto de maquillaje y un juego de llaves, además de una cartera de color rosa de la marca Stradivarius, en cuyo interior se encontraban diversas tarjetas y documentación personal.

Ambos encausados emprendieron la huida a continuación, si bien fueron avistados por policías nacionales en servicio de paisano cuando corrían por la calle Ramón Fernández Guisasola, interceptándoles a escasos minutos en la calle Fuego, esquina con la calle Valladolid, hallándose Gumersindo en la esquina de la calle y Gaspar junto a un contenedor, procediendo a su detención tras ser reconocidos y lograr recuperar tanto el bolso con la correa rota como el teléfono móvil que acababan de sustraer y que fueron hallados debajo de un contenedor y al lado de un coche, justo en el lugar donde instantes antes se encontraba Gaspar.

El factum concluye con la afirmación de que "a causa de estos hechos, Raquel sufrió contusión cervical, con contractura en ambos trapecios y tres erosiones superficiales lineales en región anterior cervical de 5,3, y 0,5 centímetros, respectivamente, precisando de una primera asistencia facultativa y siete días de perjuicio personal básico para su curación, mientras que Rosario sufrió contractura cervical (deltoides izquierdo) precisando de una primera asistencia facultativa y siete días de perjuicio personal básico para su curación. Ambas reclaman por las lesiones sufridas, si bien los objetos sustraídos fueron en su momento restituidos a Rosario, por lo que no tiene nada que reclamar por tal concepto".

D) En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial que tuvo en cuenta las siguientes pruebas de cargo:

- La declaración de las víctimas quienes manifestaron en el plenario que acababan de salir de una discoteca con unos amigos y que decidieron marcharse a casa. La testigo relató que, cuando se encontraban en un callejón situado en la calle Constitución, escucharon risas por detrás, se giraron y observaron a dos varones, al parecer, de nacionalidad marroquí por su acento. Las víctimas expusieron que fueron agarradas del cuello por la espalda, ejerciendo fuerza hasta dejarla inconsciente a una de ellas mientras la otra fingía un desmayo lo que permitió que los recurrentes se apoderaran del móvil de Rosario que Raquel llevaba en ese momento en la mano, así como del bolso de Rosario que contenía diversos efectos y documentos personales. Asimismo, expusieron que, tras dar aviso a la policía y ofrecer una descripción de los implicados, Raquel pudo reconocerles desde el interior del vehículo policial por la indumentaria que vestían, pues uno de ellos llevaba puesta una sudadera blanca y el otro una cazadora gris, así como pantalón vaquero del mismo color.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM002 que manifestó en el juicio oral que, mientras patrullaban de paisano en el vehículo, observaron a dos individuos corriendo por la calle Constitución, lo que les llamó la atención y decidieron dar la vuelta. El agente manifestó que se encontró a uno de ellos en la calle Fuego mientras el otro se encontraba a escasa distancia. Asimismo, el agente expuso que, mientras les pedían la documentación, recibieron aviso de que se había cometido un robo violento en un lugar próximo y al lado de donde los habían visto corriendo. Por otro lado, el agente expuso que comprobaron que la descripción que ofrecieron las víctimas coincidía con la vestimenta y características físicas de los identificados. Finalmente, relató que pudieron recuperar el bolso sustraído que se encontraba debajo del contenedor donde se encontraba uno de los recurrentes, así como el móvil que pudieron localizar tras efectuar una llamada.

- La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM003 y nº NUM004 quienes manifestaron en el plenario que se entrevistaron con las víctimas las cuales les explicaron lo sucedido y ofrecieron una descripción física de los implicados. Asimismo, los agentes expusieron que trasladaron a las víctimas hasta el lugar en el que se encontraban los recurrentes y pudieron identificar los efectos recuperados.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM005 quien, tras exhibírsele las fotografías que obraban en los folios 43 y 44 de las actuaciones, manifestó que se correspondían con las imágenes de los recurrentes cuando se encontraban detenidos en el interior de los calabozos lo que permitió constatar, a juicio de la Audiencia Provincial, la coincidencia con la descripción de la indumentaria efectuada por las víctimas.

- La prueba documental consistente en los partes médicos de lesiones y los informes forenses en los que se refieren unas lesiones que, a juicio de la Audiencia Provincial, eran compatibles con la agresión relatada por las víctimas.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Como se ha expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de robo con violencia del artículo 237 y 241.1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

E) En segundo lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la infracción de ley por inaplicación del artículo 20.2 y 21.2 del Código Penal.

Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º [...].

a.- Pues bien, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga".

Las alegaciones no pueden admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia concluyó, en síntesis, que no se había acreditado que el recurrente, al tiempo de cometer los hechos, tuviera afectadas su facultades intelectivas y volitivas por su toxicomanía, así como tampoco que ello hubiera determinado la comisión del hecho delictivo.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que el recurrente no solicitó la exploración del médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción cuando se encontraba detenido. Sobre esta cuestión, incidió en que, en el informe del Hospital Infanta Sofía al que fue trasladado el día de los hechos, constaba que el recurrente se encontraba consciente y orientado.

Finalmente, la sentencia destacó que la defensa tampoco interrogó a los agentes acerca del estado en el que se encontraba el recurrente cuando ocurrieron los hechos, así como tampoco interesó el informe del SAJIAD.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico no se describen los presupuestos que permiten la apreciación de la eximente o, en su caso, atenuante pretendida por el recurrente.

Al margen de lo anterior, debemos recordar que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS 967/2021, de 10 de diciembre).

Finalmente, debemos recordar que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto" ( STS 981/2022, de 21 de diciembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Gumersindo

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley, en base al artículo 849, n° 1 de la L.E.Cr., y a tenor del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es motivo de fundamentación del presente. la indebida aplicación del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 147.2 del Código Penal" (sic).

El segundo motivo se formula por "infracción de precepto constitucional, entendiendo esta representación que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución, es decir, vulneración del principio de presunción de inocencia, así como in dubio pro reo y tutela judicial efectiva" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de ambos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, el recurrente alega que la condena se fundamenta en una "deducción" (sic) pues el Sra. Raquel solo relató "algún detalle de cómo se produjeron los hechos, pues la otra víctima no vio nada" (sic).

Por otro lado, cuestiona el valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía pues no participaron en la detención, no vieron a los autores de los hechos y tan solo acudieron al lugar en el que se encontraban las víctimas.

En el segundo motivo, el recurrente sostiene que ningún testigo le ha reconocido como el autor de los hechos por los que ha sido condenado.

A su juicio, "no se han cumplido las exigencias de la inferencia de la prueba, es decir, que las conclusiones sean las correctas, y que se hubieran producido otras alternativas plausibles" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta Sala citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución sobre la presunción de inocencia y sobre el principio "in dubio pro reo".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Sobre esta cuestión, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico I, Apartado D, de la presente resolución en el que hemos ratificado la motivación ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia sobre la suficiencia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: