Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3763/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim. Al entender que existe error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos y entendiendo también que existe prescripción y cosa juzgada" (sic).

El recurrente considera que los delitos por los que ha sido condenado se encontrarían prescritos.

Alega, en síntesis, que debe tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 131 del Código Penal, los delitos prescriben por el transcurso de los plazos previstos y se remite a "las razones esgrimidas en el acto del juicio oral y quién se dan por reproducidas" (sic).

En este sentido manifiesta que "lo hechos negados por esta parte ocurrieron en el año 2014" (sic).

Por otro lado, el recurrente considera que se ha vulnerado el principio "non bis in ídem".

A su juicio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), dictada en el Rollo de apelación 141/2021, confirmó su absolución por el envío de los mensajes de audio de contenido amenazador objeto del presente enjuiciamiento.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la Sra. Herminia y el Sr. Argimiro contrajeron matrimonio en el año 2001.

El matrimonio fijó inicialmente su residencia habitual en una vivienda situada en la localidad de DIRECCION000 (Barcelona), localidad donde también vivían los padres de la Sra. Herminia. En NUM000 de 2003 nació el primer hijo de la pareja, de nombre Humberto.

Posteriormente, al cabo de un tiempo, la familia se trasladó a vivir a la localidad de DIRECCION001 (Tarragona). La Sra. Herminia comenzó entonces a trabajar, ocupándose de cuidar a una persona mayor de edad, mientras que el Sr. Argimiro no realizaba actividad laboral alguna.

Desde casi el inicio de la relación matrimonial el acusado Sr. Argimiro mostró un carácter fuerte y dominador respecto de la Sra. Herminia, a quien, tras regresar ella de trabajar fuera del hogar familiar, le obligaba a hacerle la cena y a ocuparse al cuidado de las tareas domésticas, propinándole golpes en diferentes partes del cuerpo si no accedía a sus exigencias.

En otras ocasiones se dirigía hacia ella utilizando expresiones con las que le menospreciaba, como por ejemplo, diciendo que no servía para nada, que si no estaba con él no estaría con nadie o que él podía hacer con ella lo que quisiera.

En ocasiones, en el contexto de las discusiones que mantenía con la Sra. Herminia, además de proferirle gritos, el acusado Sr. Argimiro golpeaba objetos del mobiliario de la vivienda.

En el año 2014, sin poder determinar la fecha exacta, en el curso de una discusión entre la pareja habida en el interior del domicilio familiar el acusado Sr. Argimiro comenzó a golpear a la Sra. Herminia, dándole varios golpes con la mano en la espalda. En ese momento se encontraba presente el hijo mayor de la pareja, Humberto, que por entonces contaba con unos once años de edad, quien, al ver como estaba siendo agredida su madre, salió de la vivienda familiar y llamó a la puerta del domicilio de su vecina, la Sra. Aurora, a quien de manera angustiosa y entre llantos pidió que acudiera a su casa para ayudar a su madre. La Sra. Aurora salió entonces de su vivienda y acompañó al niño hasta la casa. En el momento en el que el acusado se percató de la presencia de la vecina, cesó la agresión a la Sra. Argimiro.

El 14 de mayo de 2014, estando en un estado de gestación de 27+2 semanas, la Sra. Herminia acudió al servicio de urgencias del HOSPITAL000 (Tarragona), en donde se le diagnosticó una rotura prematura de la membrana amniótica, lo que llevó a que fuera derivada al HOSPITAL001 de Tarragona, donde, tras unos días ingresada, se le practicó el NUM001 de 2014 una cesárea con carácter de urgencia en la semana de gestación 29+6, naciendo el segundo de los hijos de la entonces pareja, Jose Ignacio. El 6 de junio de 2014 la Sra. Herminia recibió el alta hospitalaria.

No ha quedado debidamente acreditado que la rotura prematura de la membrana se produjera como consecuencia de que el 14 de mayo de 2014 el acusado propinara a la Sra. Herminia una patada en la zona lumbar que provocara su caída al suelo.

Con posterioridad, la relación de pareja se fue degradando todavía más hasta que, finalmente, el 22 de enero de 2016 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Vendrell acordó el divorcio de mutuo acuerdo entre los esposos.

Tras el cese de la relación de pareja la Sra. Herminia y los niños continuaron viviendo en el domicilio familiar, en DIRECCION001, mientras que el acusado fijó su residencia en la localidad de DIRECCION002.

A pesar de ello, durante los meses que siguieron al cese de la convivencia, el acusado, pese a no residir en la vivienda de DIRECCION001, acudía de manera habitual, permaneciendo en la misma a pesar de la oposición de la Sra. Herminia.

En agosto de 2016, la Sra. Herminia realizó un viaje junto a su padre y los niños a la localidad de DIRECCION003, Marruecos, donde tenían previsto pasar unos días con su familia de origen. Una vez allí se presentó de manera sorpresiva el acusado, permaneciendo con ellos en la misma vivienda e insistiendo en que, conforme a las leyes de Marruecos, el vínculo matrimonial que le unía con la Sra. Herminia (sic).

Como consecuencia de ello y tras una discusión mantenida por ambos en el interior de la vivienda en la que estaban alojados, al día siguiente la Sra. Herminia, junto a su padre y los niños, realizó de manera precipitada el viaje de regreso a DIRECCION001.

No ha quedado debidamente acreditado que durante la estancia en DIRECCION003 el acusado accediera una noche a la habitación donde dormía la Sra. Herminia y contra la voluntad de la misma le obligara a mantener relaciones sexuales por vía vaginal, mientras le tapaba fuertemente la boca y le decía que si ella no era para él no lo sería para nadie.

Días después, cuando la Sra. Herminia ya se encontraba nuevamente en España, comenzó a recibir mensajes de audio, enviados vía DIRECCION004 desde el teléfono del acusado, en los que este, además de recriminarle haberse marchado de Marruecos con los hijos comunes, menores de edad, le anunciaba que estuviera preparada ya que iba a ir a por ella y que se iba a vengar.

En concreto, el 18 de agosto de 2016, a las 17.35 horas, el acusado dirigió a la Sra. Herminia los siguientes comentarios: "Mira, hija de personas. Te has escapado, no? Me habéis robado 25 mil euros, te has llevado mi tarjeta, me has cogido todo. Lo juro por Alá que estáis en búsqueda en todos los sitios, lo juro por Alá que si entráis a Marruecos habréis perdido. Si tu padre es un hombre y tiene huevos de plata, perro, que entre a Marruecos. Que Alá maldiga los coños de vuestras madres bereberes, hijos de puta! Ya vendré a España y te enseñaré lo que hay, hija de puta".

El 19 de agosto de 2016, a las 18.27 horas, el acusado envió un nuevo mensaje de audio a su exmujer, con una duración de unos cincuenta segundos, en el que le dice: "no quieres responder? Ok. Te vas a arrepentir otra vez, ha ha ha. Te vas a arrepentir, lo juro por Alá. Yo estoy feliz, yo estoy perfecto. Hay coños y hay todo, agradezco a Alá. Tengo chicas, tengo todo, me he llevado mi tierra, me he llevaod todo y todo está bajo mi mano. Tu no tienes nada, nada, nada, vas a salir en 0". Continúa diciendo: "todo es mío, no has comprado conmigo nada y no has hecho conmigo nada. Todo es mío, saldrás por 0 por 0, ahhhhh! ¿Por qué?, porque vas torcida conmigo y yo voy recto. Siempre has sido torcida conmigo desde 2008 hasta 2014. Hasta ahora estás torcida. Y ahora no quieres contestar? Vale, lo juro por Alá que llamaré a María Rosario. Adiós".

Un día después, el 20 de agosto de 2016, a las 20.33 horas, el acusado envió a la Sra. Herminia un audio en el que le decía: "Le llenas las orejas al niño, no?; ¿qué le pasa a la raza de tu madre? Que se queme la religión de tu madre y de tu raza, hija de puta! ¿Por qué haces esto, por qué le haces al niño esto? Habla con tu tío Felicisimo, que el ya sabe todo, todos os están insultando". El audio termina con la frase: "Ese Humberto ya sabrá quién es su madre, ¿quieres volver al fuego? Pues volvemos al fuego".

El 20 de agosto de 2016, a las 20.47 horas, el acusado le dice a la Sra. Herminia: "Te prometí que no hablaría contigo por teléfono, pero ese golpe que le hiciste a Humberto, lo juro por Alá que te vas a arrepentir mucho"; "Tu tío Felicisimo me dijo, bueno, ya te diré lo que me dijo, que he hablado con él esta tarde. Los has humillado a todos en Marruecos, a todos, has humillado a tu tío Felicisimo, has humillado a tus tíos, a todos. Todos estáis humillados por ser ladrones y 0 por 0 pero ya llegaré y no te diré cuando vendré, dónde iré y tal... sabrás quién soy y lo sabrás bien. Ya sabrás mis noticias muy bien. Todo esto que haces, haré que emigres de ahí, lo juro por Alá. Te quedarás en nada, ni tu padre ni tu madre, sois todos unos perros y seguiréis unos perros".

Finalmente, en las fechas ahora indicadas, el acusado envió a la Sra. Herminia un último mensaje de audio en el que le decía: "Raza de tu madre, que se queme la religión de tu madre, puta, hija de puta", para continuar diciendo: "Ese padre tuyo, maricón, hijo de maricón! Os vais a enterar, hijos de puta! Si quedáis así no me consideraré hombre. Lo juro por Alá que no os quedaréis así, hijos de puta. Voy a destruir a tu madre, voy a dejarte como la peor de las personas y si son lo hago no me consideraré hombre".

A continuación el acusado cerró el mensaje advirtiendo a la Sra. Herminia: "el terreno ya está vendido, que Alá queme la religión y la raza de tu madre, puta, hija de puta, que Alá maldiga la religión de tu padre, que Alá maldiga el día en que te conocí. Ya vengo, raza de tu padre".

El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado debidamente acreditado que en el curso de la convivencia mantenida en el interior de la vivienda familiar, el acusado, de manera habitual, obligara a la Sra. Herminia, mediante el empleo de sujeción en los brazos y la apertura violenta de las piernas, a mantener relaciones sexuales mientras le decía que él podía hacer con ella lo que quisiera. No ha quedado debidamente acreditado que en una ocasión le introdujera de manera violenta los dedos en la vagina, provocándole un desgarro vaginal".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la prescripción de los delitos.

Recuerda la sentencia de esta Sala número 414/2015, de 6 de julio, que sobre el tema de la prescripción, se ha afirmado en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20 de noviembre que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que, por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5; 1224/2006, de 7-12; 25/2007, de 26-1; y 793/2011, de 8-7, 1048/2013 de 19.9) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99 de 1.12, 1173/2000 de 30.6, 1132/2000 de 30.6, 420/2004 de 30.3, 1404/2004 de 30.11).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal- en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007 de 10.5).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no nos corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable, máxime cuando el recurrente se ha limitado a remitirse a los plazos del artículo 131 del Código Penal -sin especificar cuál- y a poner de manifiesto que "los hechos negados por esta parte ocurrieron en el año 2014" (sic) sin concretar qué hechos de todos aquellos por los que ha sido condenado.

El recurrente, por tanto, no ha argumentado sus pretensiones lo que, ya de por sí, sería suficiente para la inadmisión del motivo y en este trámite su desestimación. Así, la STS 10/2013, de 18 de enero, recuerda que "el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento". En similar sentido la STS 563/2014, de 10 de julio, afirma que "el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión" ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente en el Fundamento Jurídico II al considerar que no se había producido la prescripción del delito. La sentencia tuvo en cuenta que los hechos declarados probados sitúan un acto de maltrato físico concreto producido en el año 2014 y los últimos actos integrantes del delito de maltrato habitual -las conductas amenazantes desplegadas por el acusado- en el año 2016. En consecuencia, el órgano de apelación concluyó que cuando se interpuso la denuncia en octubre de 2016 el delito no estaba prescrito.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto el recurrente fue condenado por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, por tanto se trata de un delito permanente o habitual y por ello, conforme al art. 132.1 del Código Penal, la prescripción se inicia desde la última infracción o desde que haya cesado la situación ilícita.

Sobre esta cuestión hemos manifestado, entre otras, en la STS 663/2015, de 28 de octubre, que el artículo 173.2º del Código Penal se caracteriza por la creación de "una atmósfera general de esa naturaleza (violenta o intimidatoria), que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provocan esa situación que permite hablar de habitualidad", por lo que, consecuentemente, el plazo de cómputo de la prescripción, respecto de ese tipo penal, habrá de comenzar a correr desde que cese esa situación habitual de dominio basado en el miedo y la intimidación.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente puesto que no transcurrió el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 131 del Código Penal en relación con el artículo 173.2, desde el cese de los malos tratos hasta la interposición de la denuncia en el año 2016. Tampoco en relación al delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal y el delito continuado de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, cometidos respectivamente en el año 2014 y 2016, y con el mismo plazo de prescripción.

E) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la cosa juzgada y el principio "non bis in ídem".

Hemos manifestado -entre otras, en la STS 659/2017, de 27 de septiembre- que "el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio "non bis in idem" o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985).

En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso, pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.

Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink) ha manifestado que "el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas" (26); "el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble" (28); "En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de "los mismos hechos" a efectos del artículo 54 del CAAS" (29).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio "ne bis in idem", incluido en el ámbito protector del art. 25.1 CE ( SSTC. 139/2012, 2 de julio; 112/2015, 8 de junio; 23/2016, 15 de febrero). Se ha destacado la necesidad de una identidad fáctica, no siendo apreciable la vulneración, aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero ( STC. 126/2011, 18 de julio).

El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio ( SSTS. 1677/2002, 21 de noviembre; 309/2015, 22 de mayo). En la STS. 18/2016, 26 de enero, reproducida extensamente en el auto recurrido, tras examinar las doctrinas jurisprudenciales en el ámbito nacional e internacional, se decía que "no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar".

Además, es igualmente doctrina de esta Sala que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre, la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre, la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim., que constituye una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no nos corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable, máxime cuando el recurrente se ha limitado a poner de manifiesto que el envío de mensajes ya había sido enjuiciado con anterioridad, sin concreción alguna. Así, sin hacer mención a fecha, contenido, o número de mensajes, de los que pudiera deducirse la identidad exigida.

Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia, en línea con lo expuesto por la Audiencia Provincial, desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que el recurrente no había acreditado la identidad subjetiva y objetiva que exige el instituto de la cosa juzgada, como manifestación del principio non bis in ídem.

Por un lado, la Audiencia Provincial expuso en su Fundamento Jurídico I apartado 4º que el recurrente acreditó mediante la aportación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, en el seno del rollo de apelación 141/2021, que había resultado absuelto en un procedimiento por el que había sido acusado de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. No obstante, la Audiencia Provincial subrayó que el contenido de esa sentencia no permitía identificar la concurrencia de identidad subjetiva y objetiva porque no contenía referencia alguna a las fechas de los mensajes de audio enjuiciados. De la misma forma, el órgano de instancia sostuvo que el recurrente no aportó testimonio de los escritos de las acusaciones que pudieran clarificar este extremo.

Por otro lado, la Audiencia Provincial concluyó que concurrían sólidas razones para entender que no se tratan de los mismos mensajes de audio.

A tal efecto, la sentencia de instancia recogió dos datos fundamentales. En primer lugar, que los mensajes que sirven de soporte para la acusación que nos ocupa en el presente caso, corresponden al mes de agosto del año 2016. Y por otro lado, que la denuncia que dio inicio a la tramitación de la presente causa, se interpuso en octubre de 2016 y, a continuación, se dictó una orden de protección a favor de la Sra. Herminia -que incluía la prohibición cautelar de que el recurrente se comunicara con ella-. En consecuencia, la Audiencia Provincial razonó que, como en el otro procedimiento la acusación se seguía por delito de quebrantamiento de medida cautelar, tales mensajes controvertidos no datarían de agosto de 2016, sino que debían haber sido enviados después de adoptada la orden de protección, es decir, de octubre de 2016.

En efecto, en el factum de la presente causa consta que los mensajes que nos ocupan se habrían enviado dentro del mes de agosto de 2016 y no constan más datos en relación a los mensajes ya enjuiciados que los ofrecidos por la Audiencia Provincial en el seno del presente recurso de apelación, de los que se desprende que estos se habrían producido en el mes de octubre de 2016.

No existe, por tanto, ninguna vulneración del principio "non bis in ídem" dado que no se ha acreditado que en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Rollo de apelación 141/2021) se enjuiciaran mensajes enviados en el mes de agosto de 2016. En consecuencia, no concurre identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en ambos procedimientos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega como segundo motivo de recurso, "infracción de ley al amparo del número 1 del art. 848 LECrim. Por entender que se han infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A su juicio, la declaración de la denunciante "no es fiable" (sic) y las testificales de su hijo Humberto y de la vecina no aportaron ningún dato relevante.

Asimismo, considera que la declaración del padre de la denunciante "fue favorable a mi representado" (sic).

Finalmente, el recurrente cuestiona "la autenticidad" (sic) de las transcripciones de los mensajes de DIRECCION004, tanto los escritos como los audios enviados. A tal efecto, pone de manifiesto que no se acreditó en fase de instrucción ni la fecha en que fueron enviados, ni que el móvil remitente, y el destinatario, fueran respectivamente el del recurrente y el de la denunciante. Asimismo, sostiene que no se practicó pericial de voz para acreditar que el autor de los mensajes era el recurrente.

B) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- Declaración de la víctima en el plenario, la cual detalló el marco familiar de dominación al que la sometió el recurrente durante su convivencia y justificó el motivo por el que no interpuso la denuncia hasta el mes de octubre de 2016.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la credibilidad que ofrecía el relato y lo consideró completamente fiable, al ofrecer un testimonio sin exageraciones y presentar en todo momento coherencia interna, pese a existir alguna imprecisión en fechas o actos concretos.

- Declaración preconstituida de Humberto, hijo común menor de edad, el cual según recoge la sentencia de instancia, ofreció un testimonio detallado del contexto familiar caracterizado por el dominio del padre, con recursos a insultos y actos de agresión hacia él mismo y hacia su madre. Asimismo, el menor narró que en un episodio ocurrido en el interior de la vivienda, tuvo que recurrir al auxilio de una vecina, Sra. Aurora, cuando se percató de que la situación se ponía "difícil" (sic).

La sentencia de instancia recogió que los peritos del Equipo Técnico valoraron que el relato de los hechos presentaba ítems compatibles con un relato de hechos realmente vivenciados.

- Declaración testifical de la Sra. Aurora, vecina del domicilio familiar, que expuso en el acto de la vista que en el año 2015, aproximadamente, el menor Humberto acudió a su vivienda muy alterado pidiéndole auxilio al indicarle: "Ven, por favor, que la va a matar" (sic).

La testigo, como recogió la sentencia de instancia, relató haber visto al recurrente golpear a su mujer en la espalda y que cesó cuando se percató de su presencia.

- Declaración testifical del Sr. Herminia, padre de la denunciante. El testigo expuso en el plenario que la relación entre su hija y su yerno fue deteriorándose con el paso del tiempo y que su hija acudía a ellos (a él y a su mujer) cuando discutía con su marido.

La sentencia de instancia destacó lo llamativo de lo acontecido un día en el que el testigo viajó con su hija y nietos a Marruecos. El testigo sostuvo que su yerno apareció con un acta de matrimonio del Reino de Marruecos y espetaba que su hija no tenía derecho a salir del país ya que, conforme a la ley de su país, aun estaban casados. El testigo sostuvo que fue en ese momento en el que se percató de que el matrimonio se había divorciado en España.

La Audiencia Provincial consideró que este episodio era un botón de muestra más de la actitud de control que el acusado pretendía ejercer sobre su ya exmujer.

Asimismo, se recoge en la sentencia que el testigo puso de manifiesto que su hija le exteriorizó después su temor a quedarse atrapada en Marruecos y no poder regresar a su domicilio de DIRECCION001. Así, el padre de la víctima sostuvo que ese fue el motivo por el que hicieron las maletas y volvieron a España. Asimismo, expuso que tras ese viaje, su hija le refería que el acusado la seguía molestando con llamadas.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones del recurrente cuestionando las transcripciones de los mensajes de teléfono no pueden ser admitidas.

En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque la sentencia de instancia recogió en su Fundamento Jurídico II, apartado 4º, que en el folio 563 de la causa constaba un acta de transcripción realizada el 8 de marzo de 2018 ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell, con la presencia de intérprete de árabe.

Según destacó la Audiencia Provincial, en el acta se hacía constar que los mensajes se extraían del teléfono número NUM002, que correspondía a la víctima, y habían sido enviados desde el teléfono número NUM003 (sic). La sentencia reflejó que la Letrada de la Administración de Justicia hizo comprobaciones tendentes a verificar que el usuario de la citada línea telefónica era el acusado. Así, se expuso que el número remitente estaba registrado en la agenda del teléfono de la víctima como " DIRECCION005", de lo que cabía deducir el nombre del acusado y la referencia a que era su número de teléfono español. Asimismo, se hizo constar que se había realizado una llamada al referido número y se pudo comprobar que era de uso personal del acusado.

La Audiencia Provincial también recogió a continuación la cronología y contenido de los mensajes enviados, y cómo el recurrente había alegado en su defensa la excepción de cosa juzgada material, al entender que esa conducta delictiva ya había sido enjuiciada. En consecuencia, no se puso en duda la autoría de los mensajes, ni se propuso ninguna pericial de voz.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: