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08/02/2024
Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10004/2023 de 14 de diciembre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Diciembre de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Núm. Cendoj: 28079120012023201891
Núm. Ecli: ES:TS:2023:17571A
Núm. Roj: ATS 17571:2023
Encabezamiento
Fecha del auto: 14/12/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10004/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MTCJ/AFG
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10004/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 14 de diciembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
1) A Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 6.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
2) A Abel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 6.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
3) A Agustín como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 6.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por inaplicación del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con la vulneración del principio acusatorio, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa.
3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en virtud de la existencia de una flagrante ruptura de la cadena de custodia.
6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.
7) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
Fundamentos
A) Se sostiene que en la primera sesión del juicio no compareció el agente nº NUM000, y luego declaró tras haber declarado ya en la primera sesión un compañero suyo, por lo que pudieron comunicarse.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados, Agustín, Pedro Jesús y Abel -con antecedentes penales no computables en esta causa-, se encontraban, sobre las 02.00 horas del día 11 de junio de 2021, en las inmediaciones de la calle Cifuentes de Alcalá de Henares, donde cada uno de ellos había aparcado, con anterioridad, su propio vehículo, para proceder a ubicar en el vehículo "Kia Sportage" con matrícula ....XKX, que había alquilado a tal fin el acusado Agustín, tres paquetes rectangulares envueltos en bolsas de basura cuyo contenido era cocaína, y que había traído al lugar el acusado Pedro Jesús; mientras ambos forzaban la rueda delantera para meter en ella los paquetes, el acusado Abel permanecía vigilando la zona en la que se encontraban sus compañeros, para salvaguardar la maniobra de camuflaje de la droga; sustancia que el acusado Agustín iba a transportar a Francia para ser distribuida, conforme habían concertado los acusados.
Patrullando en vehículo policial camuflado, por las inmediaciones del lugar, los agentes de Policía Nacional NUM001 y NUM000, se percataron de los movimientos del acusado Abel que, en actitud sospechosa para los agentes, cruzaba de un lado a otro la calle, desde la acera a través de arbustos, repitiendo esta vigilancia sucesivamente; por lo que, tras pasar hasta en tres ocasiones por ese lugar, observaron que los otros acusados estaban agachados entre los coches a la altura de la rueda delantera; por lo que procedieron a interceptar a Abel en primer lugar y a retener a los otros, comprobando que la rueda delantera del vehículo estaba forzada y descubriendo que en su interior se encontraban los tres paquetes rectangulares, instante en el que el acusado Pedro Jesús, arrojó debajo del citado vehículo una bolsa de basura negra con dos paquetes en su interior con la misma sustancia.
El análisis de la sustancia intervenida resultó ser cocaína, concretamente 4.389,585 gramos al 31,2% de pureza (resultando 1.369,55 gramos de cocaína pura), sustancia que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado el mercado ilícito el valor de 2.114,868 euros.
Mediante auto de fecha 14/6/2021 dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de Alcalá de Henares, se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los encausados. Y en el domicilio del acusado Abel fueron intervenidos 34,31 gramos de cocaína con una pureza del 44,6% (resultando 15,30 gramos de cocaína pura), 500 euros y una báscula de precisión; así como 340 euros que portaba.
Al acusado Agustín se le intervinieron en el momento de su detención 360 euros en dinero efectivo.
El Tribunal Superior de Justicia argumenta que los agentes también pudieron comunicarse antes de la primera sesión dado que su testimonio iba vinculado a una intervención; y que la incomunicación se refiere al momento concreto del llamamiento si es concurrente.
La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En este sentido, la STS 200/2017, de 27 de marzo, recuerda en relación a la infracción del artículo 704 LECrim, que en SSTS 23/2007 de 23 enero, 792/2010 de 22 septiembre, 10 51/2011 de 14 octubre y 25 noviembre 2016, se ha dicho que la Ley procesal dispone en dicho precepto, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular, como sucede en el presente caso.
En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.
La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continúa diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.
A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Se sostiene que en el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal expuso que el recurrente, junto con los coacusados Agustín y Abel, fueron interceptados por los agentes portando en el interior del vehículo en el que viajaban y escondido en la rueda delantera izquierda tres paquetes rectangulares envueltos en bolsas de basura con cocaína en su interior; lo que no coincide con lo relatado en los hechos probados, en los que no se precisa en qué rueda se habría escondido la droga, y ello para no entrar en contradicción con lo manifestado por los agentes, que indicaron que la sustancia estupefaciente fue hallada en la rueda derecha, no en la izquierda.
B) Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".
C) No se incluyen hechos nuevos en el relato de hechos probados, de los que el acusado no tuviese conocimiento. El Tribunal Superior razona que tanto el Ministerio Fiscal en las conclusiones como la sentencia, se refieren a la aprehensión de la cocaína distribuida en paquetes, y que el recurrente, entre ellos, manipulaba para ocultar en el coche.
La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El acusado conocía los hechos que se le imputaban y el delito por el que se le acusaba, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) En los citados motivos se cuestiona la valoración incriminatoria del coacusado Agustín para reforzar la tesis condenatoria, y se alega que las declaraciones de los agentes son contradictorias.
B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, resultando sus declaraciones coherentes y coincidentes.
Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Igualmente, el Tribunal Superior apunta que el coacusado Agustín hablo de la manipulación de ambos -él y el recurrente- sobre la rueda donde se halló la cocaína.
Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del juicio oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - Sentencia de 5 de noviembre de 2001, con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. En este caso, contamos con otras pruebas como son las declaraciones de los agentes, y el hallazgo de la droga.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna. Los agentes observaron la conducta ilícita desplegada por el recurrente y los coacusados.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alega que hay una divergencia entre el pesaje en diligencias policiales y en Farmacia, que pasa de 5.308 gramos a 5.550 gramos; y que entre el 15 de junio y el 19 de julio de 2021 se desconoce el lugar en el que se encontraban los paquetes de cocaína incautados.
B) Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).
C) En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que apunta que la diferencia de peso bruto entre lo recibido en Sanidad y el pesaje en Comisaría radica en que en el acta de recepción en Farmacia se pesan los paquetes y la caja contenedora que es devuelta al agente policial, como lo explicó Carmela, y en la diligencia de Comisaría sólo se pesan los paquetes. Y en cuanto al período al que se refiere el recurrente, los paquetes estuvieron en Comisaría, bajo control policial, pendientes de que Farmacia facilitara día para la presentación del alijo.
La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes que declararon en el plenario como las documentales del atestado y del procedimiento vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostiene que la motivación ofrecida no justifica el apartamiento de la pena mínima, por lo que, en su caso, debe imponerse la pena de seis años de prisión; así como que es injustificada la diferencia penológica entre los coacusados.
B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
C) El Tribunal Superior de Justicia, asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, que justifica la pena impuesta porque el acusado además se desprendió de dos paquetes que todavía se guardaban en la bolsa, siendo lógica la inferencia de que era el organizador; y que la cocaína de los paquetes reducida a pureza sobrepasa en un 70% la cantidad de 750 gramos que constituye la frontera del tipo agravado.
Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado la Salta sentenciadora, y confirma el Tribunal de apelación, en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.
Además, la fundamentación del Tribunal de apelación, que confirma los razonamientos de la Sala sentenciadora, respeta la reiterada jurisprudencia sobre el principio de igualdad, por lo que no existe la infracción denunciada. Se ha tenido en cuenta respecto a Agustín el reconocimiento parcial de los hechos de que iba a realizar un traslado ilícito; y por parte del recurrente no ha existido colaboración alguna.
En este sentido, esta Sala señala que el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 999/2005 de 2 de junio).
La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso no se da. La pretensión del recurrente viene a cuestionar las facultades discrecionales del Tribunal de individualización de la pena, en función de una calificación penal, un grado de participación y unas circunstancias fácticas concretas que adaptan la respuesta penal, dentro de los márgenes legales, al caso concreto que se somete a enjuiciamiento. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.
Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

