Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 908/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por infracción de precepto constitucional, por estimar vulnerado el artículo 24.1 CE en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva.

A) El recurrente sostiene que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva cuando el órgano de apelación inadmitió un documento aportado por él que acreditaba su dependencia a las drogas y que aportó un mes después de su recurso, pero antes de la votación y fallo de la sentencia de apelación. Sostiene que él no había tenido conocimiento de dicho informe con anterioridad y que, por este motivo, no lo aportó en la instancia, ni con su recurso de apelación.

Para la elaboración de este informe, alega, la Policía utilizó una muestra de saliva que le habían tomado el día de los hechos y que concluyó que había consumido cocaína. Añade que no tuvo conocimiento de la existencia del informe hasta el momento en que lo aportó (después de presentar el recurso de apelación), cuando un agente de Policía, en una conversación informal, le informó al respecto.

Denuncia que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva por haberle inadmitido el citado informe sobre la base de que lo presentó de forma extemporánea.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos Sergio, mayor de edad, provisto de pasaporte número NUM000 y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, desde el día dieciséis del mes de noviembre del año 2017 se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes y en concreto de cocaína; en la tarde del día 9 del mes de enero del año 2018 sobre las 19:40 horas aproximadamente en un control policial practicado por los agentes de la autoridad de la Guardia Civil en el cruce de las carreteras N-502 y CL- 501, en el anejo de Ramacastañas dentro del término municipal de Arenas de San Pedro (Ávila), cuando circulaba conduciendo él solo el vehículo de motor, marca Seat, modelo Ibiza y matrícula ID-....-Y, le fue dado el alto por los mencionados agentes de la autoridad de la Guardia Civil, siendo hallado durante el registro del vehículo y en concreto dentro del forro interior de una manga de la cazadora del acusado, la cual llevaba en el interior del habitáculo del mencionado vehículo, un envoltorio de plástico conteniendo 31,89 gramos de cocaína con una pureza del 72,82 por ciento y un envoltorio de papel conteniendo 1,11 gramos de cocaína con una pureza del 84,10 por ciento, tasada el conjunto de la cocaína en un valor de 1.165,28 euros para el caso de su venta al por mayor, 2.851,88 euros para el caso de su venta al por menor y 5.324,68 euros para el caso de su venta por dosis, así como dinero en efectivo por un importe de 1.385 euros. Toda esta sustancia iba a ser destinada al tráfico ilícito.

Este motivo no puede tener acogida.

En primer lugar, señalamos que el informe referido proviene de un boletín de denuncia instruido por la Guardia Civil por la conducción bajo los efectos de las drogas el día 9-1-2018 y el recurrente dio positivo en cocaína.

Consultadas las actuaciones, se constata que el motivo que llevó al Tribunal Superior de Justicia a dictar auto en que se acordaba la inadmisión del informe aportado por el recurrente fue doble. Por un lado, el auto recoge que no se cumplen los requisitos del artículo 790.3 LECrim; frente a la alegación del recurrente de que no pudo aportar el informe en primera instancia, el órgano de apelación responde que si la muestra de saliva le fue tomada el día de los hechos (9-1-2018), se trata de una prueba de cuya existencia, la asistencia letrada del acusado conoció o debió conocer. Por otro lado, el auto va más allá y concluye que, en cualquier caso, el informe no era pertinente, ni útil en relación con el objeto del recurso y a la vista de la jurisprudencia consolidada para la aplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

Efectivamente, son dos las consideraciones a tener en cuenta. Incluso en el caso en que el informe hubiera debido ser admitido por considerarlo conforme con lo dispuesto en el artículo 790.3 LECrim, hemos de recordar, como ya ha dicho esta Sala que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STS 126/2021, de 12 de febrero).

Este menoscabo real del derecho de defensa no existió porque la prueba cuya inadmisión se denuncia no era pertinente, ni útil, como ya indicó el órgano de apelación.

Como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Este análisis ex post referido por la Jurisprudencia de esta Sala es el realizado por la Sala de segunda instancia recogido anteriormente y que es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual es necesario que las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente se vieran afectadas en el momento de los hechos, por la ingesta de sustancias. "...La intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas" (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011), ( STS 853/2016, de 11 de noviembre).

En conclusión, procede inadmitir este motivo, ya que la inadmisión del informe por parte del órgano de apelación no supuso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por indebida inaplicación del artículo 368.2 CP.

A) El recurrente alega que unos meses antes, había sido detenido en las mismas circunstancias cuando llevaba en el coche 50,38 gramos de cocaína y en esa ocasión, lo habían condenado como autor de un delito del artículo 368.2 CP. Por ello, no comprende por qué no se aplica ahora. Y, por otro lado, sostiene que no pertenece a ninguna organización para la distribución de droga; no se acreditó que fuera a distribuirla a terceros; no se acreditó que hubiera obtenido ganancias y, por todo ello, solicita la imposición de la pena inferior en un grado, conforme al artículo 368.2 CP.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) Efectivamente, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Habrá que valorar, por tanto, varios aspectos.

Por un lado, es una persona de edad avanzada, sin fuente de ingresos acreditada, tal y como recoge el órgano de segunda instancia, pero sí con la suficiente capacidad económica para adquirir 33 gramos de cocaína casi pura. Si bien el artículo 368.2 CP se refiere a la escasa entidad del hecho y no a la cantidad, es cierto que ésta constituye uno de los criterios a tener en cuenta para valorar la entidad. "No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada." ( STS 586/2013, de 8 de julio). Pues bien, 33 gramos de cocaína excede de la cantidad propia del menudeo y, por tanto, habrá de ser valorado como un factor excluyente de la "escasa entidad del hecho".

Por último, concluye el órgano de apelación, que la ausencia de una actividad laboral conocida lleva a pensar, primero, que el recurrente era dueño de su propio negocio de venta y no se dedicaba a la venta esporádica; y, segundo, que tal negocio le reportaba los ingresos suficientes para subsistir.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de instancia en la correcta inaplicación del subtipo atenuado pretendido dado que el hecho enjuiciado, en atención a las circunstancias en que se produjo, no puede ser reputado de menor entidad al no concurrir el requisito de la menor antijuridicidad, pues, "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.- El tercer motivo se formula por inaplicación del artículo 21.6 CP.

A) El recurrente alega que se debería haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que la causa estuvo paralizada dos años.

B) Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación, recordando la jurisprudencia de esta Sala, ha señalado que por el recurrente no se especificó los períodos de paralización, ni el motivo.

Esta Sala ha dicho que quien invoca las dilaciones indebidas, tiene la carga de identificar los periodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos ( STS 2-12-14).

No obstante, el órgano de apelación se detiene en señalar que la causa se incoó el día 10-1-2018 y el juicio se celebró el día 2-2-2018 y si bien no se trató de una causa de especial complejidad, uno de los motivos que dilató la instrucción fue la petición por parte del recurrente de realizarle un examen médico psiquiátrico a practicar en el centro penitenciario. Tal diligencia fue acordada por providencia de 11-12-2018, y el recurrente estaba en libertad desde el día 26-11-2018, pese a que no había comunicado tal cambio de circunstancias al órgano de instrucción. Tras la reiteración para la práctica de la diligencia, con fecha de 1-7-2019 se informó al órgano instructor de que el recurrente había causado baja en el centro penitenciario de Segovia y había sido trasladado a otro centro. Esta circunstancia no fue puesta en conocimiento del juzgado por el recurrente en ningún momento. Finalmente, con fecha de 28-10-2019 se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado y con fecha de 6-2-2020, se dictó auto de apertura de juicio oral. Tras remitirse las actuaciones al Juzgado de lo Penal, éste lo rechazó por tratarse de competencia de la Audiencia Provincial y finalmente, el día 20-7- 2020, se dio traslado de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo ( STS 636/2018, de 12 de diciembre).

Por todo lo anteriormente expuesto, la decisión de la Audiencia Provincial, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, de inaplicar la atenuante de dilaciones indebidas, merece nuestro refrendo. No concurrieron los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida y, en particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria.

Además, el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no puede inferirse la circunstancia referida, ya que no se menciona periodo alguno de paralización.

Se inadmite, por ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: