Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3923/2023 de 14 de diciembre del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "de conformidad con el artículo 847.2º b), 849, 852, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podrá interponerse recurso de casación por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española" (sic).

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "de conformidad con el artículo 847.1 b), en relación con el número 1º del artículo 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por infracción de ley penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal" (sic).

El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo el recurrente considera que "no consta razonamiento ni motivación sobre examen de las pruebas" (sic). A tal efecto, pone de manifiesto que la sentencia estima como suficiente la prueba fotográfica por la que la que Lucía identificó al recurrente como autor del ilícito, en unión a las declaraciones "de los demás intervinientes" (sic), pero afirma que "éstos se han limitado a recoger el estado anímico de la menor" (sic).

A su juicio, los testigos comparecientes no avalan la declaración de la denunciante y por ello no debería considerarse como un medio de prueba válido.

Asimismo, el recurrente pone de manifiesto que "no se razona ni se recoge sobre prueba pericial del impacto psicológico" (sic) de la denunciante y considera que este aspecto tiene relevancia en el "principio de proporcionalidad en la imposición de la pena" (sic).

Finalmente, alega que la sentencia no motiva la valoración de la testifical de la menor Penélope y del propietario del bar.

En relación a la primera, considera que las frases del acusado y sus amigos pudieron haberle generado una situación incómoda y haber "motivado venganza" (sic), condicionando de esta manera su incredibilidad subjetiva. Respecto del propietario del bar, el recurrente sostiene que incurrió en contradicciones en su testimonio.

En el segundo motivo de recurso, el recurrente considera que no consta motivación en la sentencia sobre la posibilidad de que las frases del acusado y de sus amigos hubieran podido generar una situación incómoda en la denunciante y haber "motivado su venganza" (sic).

De nuevo, el recurrente reproduce las alegaciones relativas a que la versión de la denunciante carece de respaldo y únicamente resultó probado su estado anímico. Asimismo, sobre su consideración de que la versión del propietario del bar tenía contenido exculpatorio, y sobre la falta de valoración del informe pericial de impacto psicológico.

Finalmente, el recurrente alega, sin incluirla en un motivo independiente, "interés casacional a efectos de aplicar la norma para autores de tentativa de delito" (sic).

En este sentido, solicita que, alternativamente, se aplique el delito en grado de tentativa y estima que "la sentencia condenatoria se refiere a la presencia del hijo del acusado como interrupción de la acción denunciada" (sic).

A continuación, el recurrente se limita a reproducir parte del contenido de la STS 521/2021, de 16 de junio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en la tarde del día 27 de junio de 2021, antes de la 1:00 h, el acusado Agustín, con antecedentes penales no computables, cuando se encontraba en el bar denominado Bonavida sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, se acercó a Lucía. cuando ésta se dirigía al baño del establecimiento, y sin su consentimiento y conocedor de que la misma tenía 15 años de edad, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la arrinconó contra la pared y le tocó el pecho y el culo.

El factum concluye con la afirmación de que " Lucía. precisó de tratamiento psicológico por estos hechos".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- Declaración de la víctima menor de edad, Lucía., que relató en el plenario que estaba con tres amigas en el bar DIRECCION001 de DIRECCION000 y, cuando se dirigió sola al baño, en el cuadrado o pasillo que da acceso, el recurrente la abordó y le tocó el pecho y el culo con fuerza. Según sostuvo, pudo irse porque apareció el hijo pequeño del recurrente. Del mismo modo, puso de manifiesto que, previamente, el recurrente y unos amigos se encontraban en una mesa contigua en el bar y se les insinuaron, y posteriormente, el recurrente las interceptó dentro del bar y les dijo que ambas sumaban 30 años, que eran los que él tenía. Igualmente, la víctima reconoció al recurrente en el plenario -y ya lo había identificado fotográficamente en la fase de instrucción como consta en los folios 23 a 25 del atestado-.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó que la víctima había ofrecido un testimonio apto para destruir la presunción de inocencia del recurrente. En este sentido, la sentencia destacó que su relato fue convincente y serio, y cumplía con los criterios de credibilidad subjetiva y objetiva. El órgano de apelación puso de relieve que la víctima fue persistente en la incriminación, y a tal efecto, recogió el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, que sostuvo al respecto que la víctima ofreció una versión idéntica en todas las ocasiones en las que declaró. Asimismo, la sentencia de instancia descartó la ausencia de incredibilidad subjetiva toda vez que el recurrente y la víctima no se conocían hasta el día del incidente.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que el testimonio de la víctima se encontraba corroborado por otras pruebas de cargo tras su análisis individualizado.

- Declaración testifical de la menor de edad Penélope. La testigo declaró en el plenario por videoconferencia y, por ello, se ratificó en el reconocimiento fotográfico que había hecho en fase de instrucción sobre el autor de los hechos, al ser la persona que les dijo que "les gustaba y que las cogería a las dos porque sumaban 30 años" (sic). La menor confirmó que estuvo esa noche con su amiga Lucía., hasta que les vinieron a recoger los padres de la denunciante tras producirse los hechos. Asimismo, sostuvo que observó a la víctima llorando y al propietario del bar consolándola y abrazándola, y que cuando ella le preguntó qué pasaba, la víctima le pidió que llamase a su madre. Así, relató que ya en el coche, la víctima les contó lo sucedido. La testigo confirmó haber escuchado a la víctima contar los tocamientos de significación sexual de los que había sido objeto.

- Declaración testifical del propietario del bar, Cesar. El testigo ofreció una declaración en el plenario en la que, según valoró la Audiencia Provincial, había algunas contradicciones, no obstante, consideró que en términos generales era coincidente y corroboradora de la versión de la víctima. Así, el testigo depuso que conocía al recurrente del pueblo y reconoció que la víctima estaba llorando y muy afectada tras los hechos. No obstante, el testigo explicó que cuando le preguntó qué pasaba, la víctima le indicó que el recurrente había insinuado que era una "chica fácil" (sic). El Sr. Cesar corrigió su relato para indicar que el recurrente sí estuvo con su mujer y su hijo pequeño, aunque no lo vio entrar dentro del local.

La Audiencia Provincial justificó las imprecisiones del testigo en el hecho de que se encontrara solo en local y atendía a todos los clientes de la barra y terraza, lo que limitaba su posibilidad de conocer todo lo que ocurrió en el interior del establecimiento.

- Declaración testifical de la madre de la víctima. Según recogió la sentencia de instancia, relató en el acto del juicio que su hija les llamó muy nerviosa y llorando y fueron su marido y ella a recogerla a DIRECCION000. Así, expuso que una vez en el coche, estando presente también su amiga Penélope, su hija les contó que un hombre la había tocado cuando entraba a pagar al interior del bar y se dirigía al baño. Asimismo, sostuvo que pudo irse de allí porque apareció un niño pequeño.

- La inesperada presencia de un niño de dos o tres años, hijo del recurrente, que fue lo que puso fin a los tocamientos. El Tribunal Superior de Justicia consideró este elemento como corroborador de lo denunciado y, de hecho, la presencia tanto del menor como de la novia del recurrente en el bar es confirmada tanto por la menor Penélope como por el propietario del local.

- Reacción de la víctima tras los hechos, acudiendo inmediatamente, entre lloros, a contarle al propietario del establecimiento que había tenido un incidente con el recurrente. El Tribunal Superior de Justicia sostuvo al respecto que, aunque el Sr. Cesar sostuvo que la menor le contó que el recurrente le había dicho que era una puta o se le había insinuado, ello corrobora que lo sucedido entre la víctima y el recurrente tenía una indudable significación sexual de carácter ilícito.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones que cuestionan que la identificación del acusado se base en la prueba fotográfica y en el reconocimiento por la menor denunciante en el acto de juicio oral no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó esta pretensión al estimar que el acusado fue identificado de forma inequívoca gracias al reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima, por la testigo Penélope y por el propietario del bar -que lo conocía del pueblo- y, asimismo, la menor lo reconoció en el plenario. Igualmente, los tres testimonios habían identificado fotográficamente en fase de instrucción a uno de los amigos del acusado, Héctor.

En relación al valor de los reconocimientos, hemos manifestado en STS 108/2023, de 16 de febrero, "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación"".

En definitiva, las alegaciones de la recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Finalmente, las alegaciones del recurrente sobre la prueba pericial psicológica y su vinculación con el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena no pueden ser admitidas.

La sentencia de instancia tuvo en cuenta que la víctima había sido sometida a tratamiento psicológico a raíz de los hechos, a efectos del cálculo de la responsabilidad civil ex delicto.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las secuelas psicológicas no han sido valoradas a efectos de la individualización de la pena, sino del cálculo indemnizatorio para la reparación del daño y perjuicio ocasionado.

Al margen de lo anterior, la sentencia de instancia impuso al recurrente la pena mínima de la horquilla penológica, como se recoge en el Fundamento Jurídico V. Hemos señalado que la imposición de la pena, en su mínimo legal, no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).

E) Finalmente, analizaremos las alegaciones sobre la apreciación del delito en grado de tentativa.

El recurrente no han cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no nos corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable, máxime cuando el recurrente se ha limitado a alegar que "debiera de haberse aplicado la tentativa conforme al artículo 62 del Código Penal" (sic) porque "la sentencia condenatoria refiere a la presencia del hijo del acusado como interrupción de la acción denunciada" (sic).

El recurrente, por tanto, no ha argumentado sus pretensiones lo que, ya de por sí, sería suficiente para la inadmisión del motivo y en este trámite su desestimación. Así, la STS 10/2013, de 18 de enero, recuerda que "el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento". En similar sentido la STS 563/2014, de 10 de julio, afirma que "el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión" ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

Al margen de lo anterior, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la pretensión de apreciación del delito en grado de consumación imperfecta) se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en tercer lugar, la Audiencia Provincial consideró que los hechos eran constitutivos, entre otros, de un delito consumado del artículo 183.1 del Código Penal.

En efecto, la sentencia de la Audiencia Provincial recogió en su Fundamento Jurídico III que concurrían los elementos típicos propios del delito de abuso sexual -conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, que consideró más favorable respecto a la reforma introducida por la LO 10/2022-, y que se había consumado por la realización de acciones realizadas por el sujeto activo del delito con afán de satisfacer su ánimo libidinoso, habiéndose probado que el recurrente tocó el culo y pechos a la menor, sin su consentimiento.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Debe ratificarse dicho pronunciamiento al haberse aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la consumación de los delitos contra la libertad sexual.

Hemos manifestado en la STS 877/2022, de 10 de noviembre, con cita de la STS 671/2017, de 1 de octubre, que "el Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca". "Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa". "Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal".

Hemos manifestado en nuestra sentencia 107/2019, de 4 de marzo, que "las agresiones sexuales, como delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, se consuman con la ejecución de un acto de tocamiento o contacto sobre el cuerpo de la víctima, cuando a tal acto se le deba atribuir, de forma indudable, un significado sexual.

La tentativa, solo será posible, pues, cuando no exista un contacto de esa clase. Con ello no se quiere decir que no sea posible la consumación sin la existencia de un contacto físico entre autor y víctima ( STS nº 301/2016, de 12 de abril). Decíamos entonces que "son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Así, por ejemplo, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre, decíamos que "... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima".

Pero cuando tal contacto existe, el delito se habrá consumado. Decíamos en la STS nº 754/2012, de 11 de octubre , citada en la STS nº 219/2013, de 11 de marzo, que, excepcionalmente, "se admiten supuestos de tentativa, apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación ( sentencias 1459/2003 de 31.10 , 1397/2009 de 29.12 )"".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: