Auto Penal 345/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4305/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega infracción de precepto constitucional mediante la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el derecho al proceso debido y el principio "in dubio pro reo", lo que se podría haber podido orientar como una pura infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 4 y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 399 bis nº 1, 248 y 249 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 399 bis nº 3 del mismo texto legal.

A) Considera el recurrente que de la prueba practicada en el juicio oral y del propio factum, no puede determinarse que la jurisdicción del Tribunal de enjuiciamiento por el delito de falsificación de tarjeta de crédito del artículo 399 bis nº 1 del Código Penal sea por la vía del artículo 23 apartados 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues no se declara probado que la falsificación de la tarjeta de crédito American Express se hubiera efectuado en territorio nacional. Sin embargo, sí queda determinado de forma clara y terminante el lugar donde se utilizó dicha tarjeta (establecimiento Carrefour de la localidad de San Juan, en Alicante).

En atención a lo anterior, divide el análisis del recurso en dos apartados, en primer lugar, en cuanto a la conducta consistente en la falsificación de la tarjeta de crédito, niega que la falta de jurisdicción de los tribunales españoles fuera planteada como cuestión previa en el juicio, sino que se introdujo en el trámite de conclusiones definitivas. También señala que solo contestó a la pregunta de su Letrada para negar los hechos, por ello, en relación con el principio de territorialidad, dado que el Ministerio Fiscal se limitó a utilizar la fórmula "por reproducida" en el trámite de la documental, la declaración sumarial del recurrente no se introdujo en el plenario dotándola de la debida publicidad a través de las fórmulas ofrecidas por la ley y la jurisprudencia ( artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Conforme al principio de personalidad, el acusado no tiene la nacionalidad española, al constar su nacionalidad búlgara como un hecho indiscutido. De manera que, según el criterio de protección de intereses proclamado en el artículo 23.3.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el nuevo artículo 399 bis (tarjetas de crédito), a diferencia del artículo 386 (moneda), no tipifica la "introducción" o "importación" como conductas punibles, no dándose tampoco los presupuestos del art. 23.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exigen querella o denuncia, pues debe valorarse si el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal es suficiente.

En segundo lugar, en cuanto a la conducta consistente en el uso de la tarjeta de crédito falsificada, ante la falta de jurisdicción española, podría subsumirse en el artículo 399 bis nº 3 del Código Penal, pese a la falta de homogeneidad de las conductas comprendidas en el artículo 399 bis nº 1 con respecto a las del 399 bis nº 3, pues debido al hecho de que el Ministerio Fiscal incluye en su acusación el delito de estafa no supondría quebranto del principio acusatorio, absorbiendo este precepto, gracias a las reglas del concurso de leyes del artículo 8 del Código Penal, la completa significación antijurídica del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal; siendo que el acusado trató de comprar el ordenador en cuestión sin lograr su propósito al ser descubierto el ardid por el empleado, lo que comportaría que el grado de ejecución del delito lo fuera en tentativa, proponiendo la imposición de una pena de un año y un día de prisión.

B) ) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia núm. 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados, en síntesis, que sobre las 14:30 horas del día 10 de marzo de 2011, el acusado Apolonio (también conocido como Fausto, Fermín, Hernan, Humberto, Isidoro, Jacobo, Juan, Manuel y Matías) se dirigió al establecimiento Carrefour, sito en la carretera nacional 332 de San Juan, Alicante, donde con ánimo de lucro, utilizó la tarjeta de crédito American Exprés Platinium Cash Rebate con número NUM000 con código de control NUM001 y fecha de caducidad 03/13 a nombre del acusado, confeccionada por él u otra persona con su connivencia. El acusado trató de comprar un ordenador valorado en 599 euros sin lograr su propósito al advertir el empleado del centro comercial que el número troquelado de la tarjeta no coincidía con la numeración de la banda magnética de la misma.

La numeración troquelada de la tarjeta corresponde a Teodosio con domicilio en Ginebra, y que había denunciado la sustracción de la misma en el año 2009. La banda magnética corresponde a otra tarjeta, la número NUM002 emitida a nombre de Ascension, con domicilio en Bélgica.

Personados en el establecimiento agentes de la Guardia Civil, el acusado se identificó exhibiendo un pasaporte de la República de Bulgaria con nº NUM003 y un permiso de conducir de la misma República con nº NUM004, a su nombre, y con su fotografía, que analizados pericialmente resultó ser un documento original falsificado con identidad falsa.

El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. Por un lado, sobre la base de la falta de jurisdicción española, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el derecho al proceso debido y el principio "in dubio pro reo".

La Audiencia Provincial rechaza el argumento de la falta de jurisdicción cuando señala que la representación del acusado parte de una hipótesis no contrastada como es que la falsedad se tuvo que realizar fuera del territorio nacional. Esta posibilidad no se encuentra ni siquiera apuntada por el acusado quien en fase de instrucción dijo que la tarjeta la encontró en la calle el mismo día de su utilización, cosa por otro lado imposible dado que aparecía troquelado su nombre. En el acto del juicio oral se negó a contestar a preguntas del Ministerio Fiscal, limitándose a ratificar su declaración en instrucción.

Sentado lo anterior, la Sala de instancia matiza que aun admitiendo la posibilidad de que la tarjeta se hubiera falsificado en el extranjero, no hay que olvidar que el acusado tuvo que participar en su elaboración dando su nombre; por lo que el acusado tuvo que participar en la alteración de la tarjeta, aportando sus datos que son los que aparecen en la misma, y que su finalidad era utilizarla posteriormente en su beneficio o en la de terceros. Dado que el acusado manifiesta en su declaración judicial -folio nº 70- que vive en España desde hace dos años, y que la tarjeta perteneciente a Teodosio se sustrajo en el año 2009, necesariamente la falsificación se debió realizar en territorio español, lugar donde residía el Sr. Apolonio y en donde tuvo que aportar sus datos personales para proceder a la elaboración de esta tarjeta. Por lo expuesto, la Sala considera que son los órganos judiciales españoles son competentes para conocer de este procedimiento.

El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a que el acusado reconoce que utilizó la tarjeta que llevaba su nombre, aunque pertenecía a una persona que la había denunciado como sustraída, y con la banda perteneciente a su vez a otra tarjeta. En el caso de autos se sustrajo una tarjeta perteneciente a D. Teodosio, y utilizando la numeración que en ella constaba se realizó otra tarjeta con dicha numeración y a nombre del acusado, y se colocó una banda magnética que había sido clonada de otra tarjeta perteneciente a Ascension, sin que se pueda saber cuándo se produjo dicha clonación dado que a la Sra. Ascension, según informa la policía, no le habían sustraído la tarjeta original.

En particular, señala la Sala de instancia que al acusado se le ocupó un pasaporte de la República de Bulgaria con nº NUM003 y un permiso de conducir de la misma República con nº NUM004, a su nombre, y con su fotografía, que había utilizado para identificarse. La falsedad de estos documentos viene señalada por el informe pericial obrante a los folios nº 85 y siguientes de la causa, no discutido por la defensa que en el acto del juicio oral renunció a la práctica de la prueba pericial al aceptar el resultado que en ella se contiene, y que viene a señalar que tanto el pasaporte búlgaro como el permiso de conducir de dicha nacionalidad son documentos falsificados, mientras que la tarjeta de crédito es un documento falso.

En cuanto a la mera alegación de que los tribunales españoles no serían competentes de haberse llevado a cabo la falsificación en el extranjero, baste decir al respecto, que no hay dato ni indicio alguno acreditado que sustente tal argumento; por el contrario, lo que está acreditado es que los hechos se han cometido en Alicante, donde el acusado portaba la tarjeta, que estaba a su nombre, y que en dicho lugar la utilizó, junto a los documentos falsificados.

D) Por otra parte, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito de estafa en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad de tarjeta de crédito, y de un delito de falsedad en documento oficial, aunque este último no se discuta, por los que ha sido condenado, no advirtiéndose que la misma haya sido valorada de forma insuficiente o ilógica por el Tribunal sentenciador.

Se insiste por el recurrente ahora en que su declaración sumarial no se introdujo en el plenario conforme exige la ley y la jurisprudencia por vía del artículo 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, tampoco resulta de la sentencia que la declaración del acusado haya sido la única prueba de la que dispuso el Tribunal para fundar su convicción pues, la inferencia sobre el lugar de falsificación resulta de la documentación que se tuvo por reproducida y no impugnada y no sólo de su declaración sumarial.

Por tanto, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente, ya que, por más que prescindiésemos de su declaración sumarial, subsistiría prueba bastante, de claro signo incriminatorio, que justificaría su condena, habida cuenta que, según describen los hechos probados, el acusado utilizó la tarjeta de crédito American Exprés Platinium Cash Rebate a su nombre, pero no pudo cumplir su propósito al advertir el empleado del centro comercial que el número troquelado de la tarjeta no coincidía con la numeración de la banda magnética de la misma, sin perjuicio de que también personados en el establecimiento agentes de la Guardia Civil, el acusado se identificó exhibiendo un pasaporte de la República de Bulgaria con nº NUM003 y un permiso de conducir de la misma República con nº NUM004, a su nombre, y con su fotografía, que analizados pericialmente resultaron ser un documento original falsificado con identidad falsa.

En definitiva, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a los delitos por los que ha sido condenado, y, como hemos expuesto, no se advierten los déficits probatorios o de motivación que se denuncian en relación con su concreta participación en los hechos enjuiciados, sin que el recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre error o arbitrariedad alguna.

Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente; sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal no se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

E) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la indebida aplicación de los artículos 399 bis nº 1, 248 y 249 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 399 bis nº 3 del mismo texto legal, sin perjuicio de indicar que el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como adecuado para denunciar la incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el mismo pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Así las cosas, el submotivo debe ser inadmitido por las siguientes razones. En primer lugar, porque la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los alegatos del anterior submotivo, a propósito de la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria de la prueba de cargo para justificar su condena.

Al margen de lo anterior, porque examinados los hechos probados y los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida en orden a justificar su calificación jurídica, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. El relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contiene los elementos propios del delito de estafa en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad de tarjeta de crédito, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia.

El acusado, con ánimo de lucro, utilizó la tarjeta de crédito American Exprés Platinium Cash Rebate a su nombre, confeccionada por él u otra persona con su connivencia, para tratar de comprar un ordenador valorado en 599 euros sin lograr su propósito al advertir el empleado del centro comercial que el número troquelado de la tarjeta no coincidía con la numeración de la banda magnética de la misma.

En definitiva, el factum no describe el uso de una tarjeta de crédito falsificada, sin haber intervenido en la falsificación, sino precisamente declara su intervención por cuanto en la tarjeta aparece el nombre del acusado.

Conclusiones que deben ser avaladas en esta instancia, pues, a tal efecto, conviene recordar que hemos dicho en la STS 771/2017, de 19 de noviembre , que "se describe el llamado skimming como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta.

Asimismo, la STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio - indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como skimming , según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal. Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero, castiga a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito..."; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril, cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP)".

Como señalamos en la Sentencia 366/2013, de 24 de abril, la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado el tipo aplicable es el del párrafo primero del art. 399 bis CP y no el del párrafo tercero, aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es "de propia mano" ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que "intervenir" en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable ( SSTS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo).

Como la tarjeta falsificada se utilizó efectivamente para intentar adquirir con ella productos, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito de estafa en grado de tentativa. Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero del art. 399 bis CP, en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas, pero como hemos dicho no es este el supuesto en el que nos encontramos ( STS 998/2016, de 17 de enero).

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 399 bis nº 1 del Código Penal, en relación con la infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) -derecho a la presunción de inocencia, proceso debido e "in dubio pro reo"-.

A) En el segundo motivo, sostiene el recurrente que los dos puntos en que queda desarrollado el factum, encierran una aporía, al menos parcial, pues si se acepta el punto segundo (falsedad en documento oficial) debería quedar excluido en términos lógico-procesales el sustrato principal del punto primero (falsificación de la tarjeta de crédito). El recurrente plantea como hipótesis que, conforme al principio "in dubio pro reo", el derecho a la presunción de inocencia y al proceso debido, dado que los documentos de identidad (pasaporte y permiso de conducir) son falsos, lo lógico sería que primero se hubiera falsificado la tarjeta y, a causa de ella, se hubieran falsificado los otros documentos, en cuyo caso comporta la exclusión del delito de falsificación de tarjeta de crédito del artículo 399 bis nº 1 del Código Penal, entrando en juego el tipo del uso a sabiendas de tarjeta falsa en perjuicio de tercero, del artículo 399 bis nº 3 del Código Penal, en grado frustrado de ejecución expuesto anteriormente en el motivo primero al que se remite en el punto relativo al concurso de leyes con la estafa y consiguiente asignación de la pena.

B) Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria.

C) Los argumentos del recurrente devienen improsperables. Los mismos han recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada. En todo caso, porque no se respeta el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad hemos de partir en el cauce casacional elegido, y donde se expone que el acusado se dirigió al establecimiento Carrefour donde, con ánimo de lucro, utilizó la tarjeta de crédito American Exprés Platinium Cash Rebate a nombre del acusado, confeccionada por él u otra persona con su connivencia.

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: