Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 714/2023 de 14 de septiembre del 2023

ÚNICO.- A) El recurso se formula por error en la apreciación de la prueba ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

De la lectura del recurso se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, se cuestiona la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal, y lo que realmente plantea el recurrente es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

Alega que en el Libro Mayor de las cuentas sociales de ARCOBALENO consta que, durante el periodo en que fue administrador el recurrente, se realizaron operaciones de pago a distintos proveedores de bienes y servicios, así como a empleados de la sociedad por un importe total de 94.322,28 euros, y que dichas operaciones no constan en ninguna de las dos cuentas corrientes de la empresa, lo que significa que fueron realizadas en metálico por el acusado, con los fondos obtenidos de los distintos reintegros, transferencias y cobros realizados sobre las dos cuentas corrientes de la sociedad; que no se ha tenido en cuenta el sueldo mensual del recurrente como administrador de ARCOBALENO en la cantidad de 7.500 euros; que en un documento emitido por ARCOBALENO el 19 de abril de 2012, Roman -administrador de una de las seis sociedades propietarias de la mercantil- reconoce haber recibido 18.500 euros en concepto de pago de maquinaria que le fueron entregados por el acusado; que la cantidad restante cuya apropiación se le imputa, la dedicó a financiar todos los gastos necesarios para la puesta en marcha de la sociedad.

También sostiene la parte recurrente que las declaraciones de los testigos Ruperto y Samuel no se pueden considerar fiables, porque dos de las seis sociedades propietarias de ARCOBALENO presentaron querella contra el acusado por delito de falsedad documental y falsificación de contabilidad en Italia, siendo absuelto por una sentencia del Tribunal de Castrovillari de fecha 10 de octubre de 2018. Y que el informe pericial no es una prueba válida porque se realizó con una información sesgada por parte de los administradores, que ocultaron documentación contable que consta en el Libro Mayor.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Relatan los hechos probados que, los días 30 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012, los representantes y administradores de las mercantiles UMBRA SERVIZI S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI S.R.L., A.L.F.A, SERVIZI S.R.L, DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., S.A. V.E.T. S.R.L. y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA S.R.L, otorgaron poderes al acusado, Martin, de nacionalidad italiana, a fin de realizar los actos precisos para la constitución y puesta en funcionamiento en España de la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL S.L.

La sociedad se constituyó mediante escritura notarial de fecha 20 de enero de 2012 con el objeto de realizar trabajos de tala y poda de arbolado en redes aéreas durante los años 2012 a 2014 en zonas de Cataluña y Aragón por cuenta de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. en el marco de la licitación que ARCOBALENO había ganado por un valor total de 6.831.369,40 euros. El capital social de la empresa era de 50.000 euros que fueron depositados en la cuenta nº NUM000 a nombre de la ARCOBALENO "Sociedad en Formación" de la entidad Cataluña Caixa en la misma fecha del otorgamiento de la escritura. El acusado fue nombrado administrador único de ARCOBALENO en el acto de constitución, cargo que ostentó desde la constitución de la sociedad hasta el 30 de abril de 2012.

El acusado, sirviéndose primero de aquel apoderamiento y después de su condición de administrador, abusando en ambos casos de la confianza que los socios habían depositado en él, y actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial, cometió los hechos que se relacionan.

1.- Con anterioridad a la constitución de la mercantil ARCOBALENO, el acusado solicitó de las mercantiles UMBRA SERVIZI S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI S.R.L., A.L.F.A, SERVIZI S.R.L, DI IACOVO DOMENICO & FIGL, S.R.L., S,A.V.E.T. S.R.L. y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA S.R.L., la suma de 18.000 euros para sufragar los gastos de alquiler y mobiliario de la oficina de la empresa, sita en la calle Roca nº 61 de Sabadell. Los días 16, 17 y 18 de enero de 2012, dichas sociedades ingresaron, siguiendo las instrucciones del acusado, las siguientes cantidades en la cuenta de "Catalunya Caixa" nº NUM000, cuyo titular era Jesús Luis, amigo y colaborador del acusado. DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., ingresó la cantidad de 2.700 euros; S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros; UMBRA SERVIZI S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros; S.A.V.E.T. S.R.L. ingresó la cantidad de 3.600 euros; A.L.F.A. SERVIZI S.R.L. ingresó la cantidad de 3.600 euros; AGRICOLA F. LLI ANNIBALI S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros.

El Sr. Jesús Luis, siguiendo también las instrucciones del acusado, transfirió en fecha 18 de enero de 2012 esas cantidades a la cuenta nº NUM001 de la entidad "Catalunya Caixa" de titularidad del acusado, quien solo destinó 4000 euros a pagar el aval del alquiler de la oficina de la calle Roca, y sin embargo, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial, incorporó los 14.000 euros restantes a su patrimonio de forma definitiva.

2.- El acusado, una vez constituida la sociedad ARCOBALENO EUROFORESTAL S.L., actuando con la intención de obtener un beneficio económico, y sirviéndose de la facultad de disposición sobre los fondos de las cuentas de la sociedad, que su condición de administrador único le atribuía, realizó los siguientes actos dispositivos a su favor y en perjuicio de la mercantil que administraba.

a) En relación con la cuenta de Catalunya Caixa nº 2013-0145-75- 0201389087 abierta a nombre de ARCOBALENO: el día 23 de enero de 2012 efectuó dos reintegros de 5.000 euros cada uno; el día 23 de enero de 2012 traspasó 5.000 euros a una cuenta de su titularidad nº NUM001; el día 10 de febrero de 2012 cobró el cheque nominativo nº NUM002 por un importe de 7.000 euros; el día 16 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros; el día 23 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 5.500 euros, un reintegro de 11.500 euros y un reintegro de 900 euros; el día 27 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 250 euros; el día 28 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 29 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 2 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 3 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros y un reintegro de 130 euros; el día 4 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 5 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros y un reintegro de 15.000 euros; el día 6 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 1.000 euros; el día 12 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 15000 a la cuenta de su titularidad nº NUM001; el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros; el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 14.000 euros; el día 27 de marzo de 2012 efectuó una compra en el Corte Inglés sin justificante ni historial que se pueda admitir como gastos de empresa de 125,82 euros; el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 15.000 euros a la cuenta de su titularidad nº NUM001; el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 4.458 euros de la cuenta de su titularidad nº NUM001; el día 4 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 5 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 14 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 20 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 23 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros; el día 24 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros.

b) En relación con la cuenta de Catalunya Caixa en la cuenta nº 2013-0145-70-0700666626 abierta a nombre de ARCOBALENO: el día 21 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 20.000 euros; el día 18 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 1.727 euros.

Los actos dispositivos anteriormente relacionados supusieron un enriquecimiento del acusado por importe de 141.890,82 euros, suma de la que debe deducirse la cantidad de 100 euros que consta documentalmente pagada por el acusado al Sr. Jesús Luis, por lo que el perjuicio causado a la sociedad por estos actos fue de 141.790,82 euros.

c) Por último, entre los días 18 de enero de 2012 al 2 de abril de 2012, el acusado realizó una serie de reintegros de la cuenta nº NUM003 que ARCOBALENO tenía en Catalunya Caixa, sirviéndose de la tarjeta de crédito nº NUM004 asociada a dicha cuenta, por importe total 7400 euros, suma que hizo propia, en perjuicio de la sociedad.

El importe total del perjuicio causado por el acusado a ARCOBALENO EUROSFORESTAL asciende a la suma de 149.190,82 euros.

En fecha 30 de abril de 2012, los socios celebraron Junta General y Universal en la que cesaron al acusado en su cargo de administrador, y nombraron administradores solidarios a Ruperto y Nicolas.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

La Audiencia valora las declaraciones testificales de Ruperto, administrador de la mercantil S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOL S.R.L. y de Samuel, administrador de la mercantil A.L.F. SERVIZI S.R.L, a quienes considera testigos fiables, apreciando que sus manifestaciones son veraces y creíbles y coincidentes entre sí, además de sólidas, coherentes y sin fisuras, pues sin ambages ni contradicciones internas relataron de manera detallada en el plenario los hechos, al igual que lo hicieron en instrucción. Añade la Audiencia que no consta que existiese con anterioridad a los hechos entre los testigos y el acusado algún tipo de problema, divergencia o discrepancia y además de tanta trascendencia o envergadura como para imputarle unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino de la gravedad e importancia de los atribuidos; y que, aunque ambos testigos tienen un evidente interés en el resultado del pleito, se estima que su relato se ajusta a la realidad de lo sucedido al estar íntegramente corroborado por otros elementos de prueba que le otorgan visos de certeza, fundamentalmente la prueba documental y pericial.

Ambos testigos citados manifestaron que en enero de 2012 la sociedad ARCOBALENO EUROFORESTAL S.L. comenzó su andadura gracias a las aportaciones de capital que, previa solicitud del acusado, los socios transferían desde Italia, y que la empresa siguió funcionando hasta que en abril de 2012 el acusado desapareció de las oficinas, y con independencia de cuál fue era el motivo (un viaje a Italia, o un accidente de tráfico), lo cierto es que en mayo de 2012, tras la desaparición del acusado, los socios comprobaron que la empresa se encontraba en un estado catastrófico, en particular dijeron que no estaba al corriente de los pagos (proveedores, sueldos de trabajadores...), y había una serie de actos dispositivos realizados por el acusado que carecían de cualquier tipo de soporte documental que los justificase, lo que determinó que encargaran realizar una auditoría. También apunta la Sala sentenciadora que tales testigos dejaron claro que no era necesario que el acusado adelantase pagos con su propio dinero, porque bastaba con que el mismo enviase un correo electrónico pidiendo que se le remitiera la suma interesada.

Asimismo, valora la Audiencia el testimonio de Flora, que ejercía las funciones de administrativa y recepcionista de la sociedad, declaró que se encargaba, entre otras actividades, de gestionar y documentar la contratación de trabajadores, hasta un total de 160 entre operarios y trabajadores de oficina; al poco tiempo de empezar los trabajos, el acusado quiso que se encargase de la contabilidad, y llevó a la oficina una persona para que le enseñase, que le recalcó que cualquier salida de dinero de las cuentas tenía que estar justificada y, por eso, cuando advirtió que el acusado hacia reintegros y reembolsos y ordenaba traspasos desde las cuentas de la sociedad a otra suya, le pidió los documentos justificadores de esas salidas, y en algunos casos el acusado le entregó la documentación, y la salida se contabilizó correctamente, pero en otros no fue así, y, ante su insistencia, el acusado se mostraba visiblemente enfadado, y le recordaba que él era el jefe, exigiéndole que contabilizase esas cantidades como gastos de gasolina y desplazamientos. También manifestó la testigo que tenía acceso on line a las cuentas, pero que no podía hacer disposiciones, y que sólo el acusado estaba facultado para disponer; precisó que ella sólo tenía pequeñas cantidades de dinero como "efectivo de caja" para hacer frente a pagos de pequeño importe, y concretó que todas las nóminas se pagaban a través del banco.

Igualmente, valora la Audiencia la prueba documental, resultando de las certificaciones emitidas por la entidad bancaria que la cantidad de 18.000 euros -destinados como única finalidad a pagar el alquiler y el mobiliario de la oficina- fue transferida por Jesús Luis -colaborador del acusado- a una cuenta titularidad del acusado, y de dicha suma sólo 4.000 euros fueron destinados al fin para el que fueron entregados, en concreto se aplicó a la fianza correspondiente del alquiler del despacho.

También destaca la Audiencia la auditoría que se practicó por Jose Manuel, a instancias de la acusación particular, y el informe llevado a cabo por el perito judicial Silvio; ambos informes, auditoría y pericial contable, son totalmente coincidentes, en cuanto a las partidas contempladas como salidas sin justificación, a excepción de un apunte contable contenido en la pericial judicial, y puestos además en relación con las cuentas anuales de la sociedad, resultan como operaciones que fueron realizadas por el acusado en su exclusivo beneficio sin que haya justificación alguna de que obedeciesen al pago de gastos u obligaciones de la sociedad las que se han relacionado en el relato fáctico.

Por otra parte, razona la Audiencia Provincial que carece de fundamento que el acusado tuviera que anticipar cantidad alguna para poner en marcha la sociedad, porque no consta que el mismo estuviera en España con anterioridad al 2 de enero de 2012 (lo que hubiera sido fácil de acreditar aportando la documentación relativa a los viajes y al alojamiento), y en esta fecha ya estaba debidamente apoderado por los socios para iniciar los trámites de constitución de la sociedad, y cuando necesitaba dinero los socios le transferían la cantidad correspondiente (de las certificaciones bancarias consta que los socios ingresaron en fecha 20 de enero de 2012 la cantidad total de 50.00 euros en concepto de aportación de capital; de la cuenta de capital social del Libro Mayor de la sociedad resulta que desde el mes de febrero al 27 de abril de 2012, los socios aportaron un total de 1.179.662 euros a la cuenta de ARCOBALENO); se apunta que el propio acusado tiene declarado que informaba a los socios de las necesidades de capital y también del destino que iba a dar a esas sumas, y acto seguido los socios efectuaban la transferencia. Igualmente, se señala que cuando se transfirieron los 18.000 euros a la cuenta de un colaborador del acusado, Jesús Luis, la sociedad ya tenía cuenta activa en España, al contrario de lo que manifestó el acusado. Y en cuanto a las nóminas del acusado, argumenta la Audiencia que de la documentación aportada -obran en la causa las nóminas del acusado- se infiere que el mismo cobró la cantidad líquida total de 17.456,03 euros por el tiempo transcurrido desde la constitución de la mercantil hasta el día 2 de mayo de 2012, y la suma total de esas cantidad arroja un prorrateo mensual de unos seis mil euros, que se corresponde con la cantidad que declaró el testigo Ruperto ser el salario del acusado "unos seis mil o siete mil euros", coincidiendo con la primera cantidad.

Asimismo, indica la Audiencia que de la lectura de los apuntes contables de los libros de cuentas de la mercantil y de la certificación bancaria de las cuentas de la sociedad, resultan numerosos cargos de pequeño importe que sin embargo no fueron pagados en efectivo, por lo que no era una mecánica habitual.

Existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente hizo suyas cantidades de dinero que pertenecían a la sociedad y tenían unos fines concretos, a través de disposiciones en efectivo, reintegros y traspasos desde las cuentas de la empresa a la cuenta de su titularidad; se comprobó la existencia de salidas de dinero que no estaban justificadas, y faltaba gran cantidad de dinero de las cuentas de la sociedad, siendo el acusado la única persona con facultad de disponer.

Ello es conforme con la Jurisprudencia, pues en lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7; y 797/2012, de 16-10).

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibi habendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño. En este caso, el acusado, en su condición de apoderado y administrador único, dispuso en su propio beneficio de las cantidades que han quedado expuestas.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el recurso al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: