Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3033/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 21. 6º y 66 CP.

El recurrente considera que la atenuante de dilaciones indebidas debería haberse sido apreciada como cualificada, y no solo como simple.

Así, el recurrente desarrolla la alegación y afirma que la causa ha tardado cinco años y siete meses en ser enjuiciada, lo que no se corresponde con la complejidad del procedimiento. Además, ha estado paralizada durante períodos que suman más de tres años.

Así, desde el auto de admisión de pruebas de fecha 24-7-2019, al 13-5-2020, que se tiene por unido oficio remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, trascurrieron 9 meses y 21 días; desde esta fecha hasta el 3-11-2021, diecisiete meses y 10 días, fecha en que señala juicio oral, que tiene lugar el 6-7- 2022, es decir, 9 meses y tres días más tarde.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que se ha dirigido acusación contra Argimiro y contra Remedios, los cuales mantenían relación sentimental.

A lo largo de los meses de octubre a diciembre de 2016 ambos acusados, aprovechado la relación de amistad que unía, especialmente a Argimiro con Benito, acudieron con frecuencia al domicilio de éste.

Benito era titular de la cuenta bancaria de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA, España Duero, así como de tarjeta de débito bancaria y de cuenta de PayPal (servicio de pagos por internet), asociada a su cuenta bancaria.

Argimiro accedió sin el conocimiento ni consentimiento de Benito a su cuenta PayPal, de la que conocía su usuario y clave de acceso por su relación previa de amistad, realizando, desde el domicilio de Benito, usando la WIFI del domicilio, contratada con Movistar, las siguientes compras, haciéndose pasar por Benito, derivando en los consiguientes cargos en su cuenta bancaria:

- 27-10-16, a las 02:33:11 horas, comercio PayPal Cconver no seguro, por importe de 202,50 €, adquiriendo una consola PS4 Sony 500 GB.

- 27-10-16, a las 02:44:11 horas, comercio PayPal Cconver seguro, por importe de 228,50 €, adquiriendo una consola PS4 Sony 500 GB.

- 9-11-16, a las 23:26:04 horas, comercio PayPal Tienda con seguro, por importe de 307,50 €.

- 4-12-16, a las 2:36:39 horas, comercio PayPal Txe1111, comercio no seguro, por importe de 1.000,00 €, adquiriendo un vehículo marca Peugeot 206, XS HDI 2.0 3P.

- 4-12-16, las 3:11:02 horas, comercio PayPal Dtimport1 seguro, por importe de 359,95 €, una consola Sony PS4 Slim 1 TB.

El mismo 4-12-16 intentó Argimiro también cinco compras que fueron denegadas por sobrepasar el límite de autorizaciones diarias de la tarjeta de débito ya mencionada. Fueron las siguientes:

- A las 3:12:59 h, comercio PayPal Tiendacon, por importe de 408 €.

- A las 3:18:01 h, comercio PayPal Móviles, por importe de 229 €.

- A las 3:24:27 h, comercio PayPal Zhangmi, por importe de 209,99 €.

- A las 3:26:50 h, comercio PayPal Zhangmi, por importe de 419,98 €.

- A las 3:29:50 h, comercio PayPal Zhangmi, por importe de 419,98 €.

Para finalizar dichas compras era necesario, además, introducir una clave remitida, vía SMS, al teléfono móvil de Benito, si bien Argimiro era conocedor del patrón de desbloqueo de dicho terminal gracias a la relación de amistad que le unía con el perjudicado.

De este modo, aprovechó las ocasiones en que se encontraba de noche en el domicilio de Benito, de forma que, cuando éste, debido a su medicación, se hallaba dormido, accedía a su cuenta de PayPal para efectuar las compras y, a continuación, introducía la correspondiente clave de verificación remitida al teléfono de Benito para autorizar el pago, eliminando, con posterioridad, dicho SMS, del teléfono móvil para que Benito no se percatara de tales compras,

Argimiro cuando realizó las compras indicó como número de teléfono de contacto para las entregas de los bienes adquiridos cuyo titular es el padre del acusado Roberto y como correo electrónico el del acusado.

Las dos consolas que se compraron el 27-10-16, se entregaron en el domicilio del acusado, (Madrid), siendo recepcionados los dos envíos los días 28-10-16 y 2-11-16, firmando la entrega el padre del acusado, Roberto, y la abuela paterna del acusado. La consola que se compró el 4-12-16, se entregó en el domicilio de la acusada Remedios, el 7-12-16 a las 14:39 horas.

En cuanto a la compra del vehículo Peugeot realizada el 4-12- 16, la dirección de compra es la referida de la acusada, habiéndose puesto el coche a su nombre.

Dado que las compras realizadas por Argimiro los días 27-10-16, por importe de 202,50 € y 4-12-16, por importe de 1.000 €, se efectuaron en comercios electrónicos no seguros, se procedió el 1-6-17 al abono de los citados importes en la cuenta de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, cuyo titular es Benito. No así el resto de los cargos fraudulentos.

Argimiro puso a la venta, menos el vehículo, el resto de los bienes adquiridos fraudulentamente, obteniendo un beneficio económico para sí, sin que se destinara cantidad alguna al pago de la manutención de su hija menor de edad, que tiene en común con Natividad.

Benito tiene una minusvalía del 71%. Por sentencia firme 10/2018 de 29-1-18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Leganés (Madrid), en procedimiento sobre capacidad n° 251/2017, se declaró la incapacidad del Benito para regir su persona, administrar sus bienes y ejercer derechos civiles y políticos, pero sin pérdida de sufragio pasivo y se nombró tutor a su hermano Victoriano.

Benito no conoce bien su situación económica siendo su hermano Victoriano el que se ocupa de sus asuntos económicos desde hace tiempo.

Su patología base le afectaba a su capacidad de tomar decisiones de contenido económico: no es capaz de llevar a cabo un seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, ni guardar la capacidad para la toma de decisiones en este sentido, también presenta alterada la capacidad para conocer el alcance de préstamos, donaciones y otros actos de disposición patrimonial en la medida en que no tiene ningún control sobre sus gastos. Así pues, al tiempo de los hechos, tenía mermadas sus capacidades volitivas y cognitivas.

No consta acreditado que se produjeran secuelas psicológicas en la víctima, específicamente derivadas de estos hechos, ni que hayan precisado tratamiento.

No se ha acreditado que Remedios tomara parte activa en las compras reseñadas.

No se ha acreditado que Argimiro tuviera sus facultades mermadas por el consumo de drogas o alcohol al tiempo de los hechos.

Las actuaciones han sufrido varios periodos de paralización no imputables a los acusados. Así:

1. Desde que se dictó auto de admisión de pruebas el 24-7-19, al 14-10-19, cuando se dicta nuevo auto rectificando los errores padecidos.

2. Desde que el 7-1-20 se remite oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta que ésta responde el 13-5-20 y se dicta providencia acordando unir el resultado de la precedente gestión.

3. Desde que el 28-7-21 se dicta providencia para oficiar la Comisión de Justicia Gratuita hasta que el 29-10-21 responde.

4. Desde que el 3-11-21 se fija fecha para la celebración del juicio hasta que se inicia éste el 6-7-22.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Así, el Tribunal Superior de Justicia confirma el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de la aplicación de las dilaciones indebidas como simples, y dispone que, aunque se constatan -y de ello se hace eco la sentencia de instancia - ralentizaciones en la tramitación, por un lado, estas no sumaron tres años; y, por otro, no son suficientes para sustentar la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Por el contrario, argumenta el órgano de apelación, se percibe una demora relacionada con la suspensión de plazos procesales como medida frente a la pandemia Covid-19, que concretamente, por un lado, afectó a las diligencias aceptadas como prueba documental preliminares al juicio; y, por otro, supuso necesidad de reorganizar las agendas y señalamientos judiciales durante los años 2020 y 2021.

En suma, concluye el Tribunal Superior de Justicia, esta eventualidad la tomó en consideración el tribunal de instancia, aplicando como simple la circunstancia atenuante, sin que proceda una mitigación de la responsabilidad criminal más intensa.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, por ser, como adelantábamos, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Así, hemos dispuesto que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal.

Pues, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

Así, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, se infiere, conforme a la jurisprudencia ut supra, y como resuelve el Tribunal Superior de Justicia, la existencia de una ralentización en la tramitación del procedimiento compatible con una atenuante de dilaciones indebidas simple, pero no muy cualificada, al no poderse apreciar una "dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria", ya que el tiempo total de paralización no supera los 18 meses.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del art. 20.2 CP.

El recurrente mantiene que, de la prueba practicada, se debe inferir su condición de drogodependiente, lo que le ha afectado a sus facultades, por lo que, como mínimo, se le debería apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

Así, el recurrente fundamenta tal afirmación tanto en el informe del CAD de DIRECCION000, del que es usuario en calidad de paciente; como en el informe de la Asociación AARIF, de DIRECCION001, que prueba su adicción al alcohol y cocaína desde hace más de 15 años.

B) Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre, en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) La pretensión no puede prosperar.

Así, el Tribunal Superior de Justicia resuelve motivadamente que no ha quedado acreditado que el recurrente, al tiempo de los hechos, tuviese sus facultades afectadas.

Así, el órgano de apelación desarrolla que sólo consta acreditado que en ocasiones el reo consumía sustancias estupefacientes, pero se ignora su cantidad y frecuencia.

En relación con los documentos aportados en el juicio, el Tribunal Superior de Justicia razona que el emitido por el responsable del departamento de atención al paciente del CAID de DIRECCION000 sólo informa, en fecha desconocida, sobre la asistencia del recurrente, con regularidad, a las citas programadas; y, el proporcionado por la entidad Alcohólicos Adictos en Rehabilitación de DIRECCION001 y Familiares, sitúa en el año 2020 la incorporación de Argimiro como socio debido a su adicción al alcohol y la cocaína "...desde hace más de 15 años, según manifiesta el Sr. Argimiro ", y su baja voluntaria en 2021. También hace constar la participación activa del recurrente en terapias de grupo desarrolladas durante el intervalo

De este modo, concluye el Tribunal Superior de Justicia motivadamente, ni uno ni otro documento acreditan cuál fuera la situación del recurrente al tiempo de los hechos, ni la posible relación o incidencia de consumos perniciosos en las bases de la imputabilidad. El órgano de apelación añade que la propia naturaleza de los hechos cometidos, exigente de habilidades, conocimientos y coordinación, hace incompatible su comisión por quien pudiera hallarse bajo el influjo de la droga.

Además, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se infiere afectación alguna de las facultades intelectivas o volitivas del recurrente al tiempo de los hechos.

En este sentido, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, como ya hemos indicado en el fundamento jurídico anterior.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: