Auto Penal 20778/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21227/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La querella formulada por Partido Político PODEMOS cumple los requisitos formales exigidos por los arts. 277 y 278 LECrim. El escrito está presentado por procurador con poder especial y con firma de letrado; expresa tanto el órgano ante quien se presenta como el nombre de los querellados; contiene relación circunstanciada de los hechos; indica las diligencias que se proponen para la comprobación del hecho; y formula la petición de que se admita la querella y se practiquen las diligencias de investigación.

SEGUNDO.- Respecto a los presupuestos procesales de admisibilidad se aprecia la necesaria capacidad y legitimación de la parte postulante, la querellante ostenta capacidad y legitimación para formular la querella en su propio nombre como perjudicada u ofendida por el delito, y por tanto como acusación particular.

TERCERO.- Cumplidos los requisitos formales, procede determinar si se cumplen los requisitos procesales de competencia y sustantivos de relevancia penal de los hechos denunciados, debiéndose examinar en primer lugar si esta Sala es competente para el conocimiento de los hechos denunciados.

La querella se dirige contra el Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional, Ilmo. Sr. D. Luis Antonio, y el IImo. Sr. D. Jesús María, Magistrado Juez de refuerzo del referido Juzgado.

Sentado como base fundamental el carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( art. 9, 6º LOPJ y 8 LECrim) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE); la LECrim, como principio general, establece que para la instrucción de las causas penales será competente "el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido, o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine".

Acorde con el citado precepto, tal principio cede únicamente en "los casos que expresa y limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados". Tal es el caso del art. 57.1º. 3 LOPJ que atribuye a este Tribunal la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- Para proceder a la admisión de la querella es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El art. 313 LECrim ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito".

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

QUINTO.- En el presente caso, el querellante denuncia la actuación de los magistrados querellados en la causa 79/2016. Relata que la citada causa se abrió el día 14 de junio de 2016, en virtud del reparto al Juzgado Central de Instrucción núm. 6, por inhibición acordada en las Diligencias Previas núm. 508/16, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Zaragoza UNIÓN CÍVICA ESPAÑOLA-PARTIDO POR LA PAZ, RECONCILIACIÓN Y PROGRESO DE ESPAÑA (U.C.ESP.) en el que formula denuncia contra el partido político PODEMOS, su cúpula directiva y contra D. Abel, Secretario General del mismo, por delitos de financiación ilegal de partidos políticos, delito fiscal y blanqueo de capitales, basada en las noticias de prensa aparecidas en relación con el apócrifo informe PISA (Pablo Iglesias, Sociedad Anónima).

Relata que el día 29 de junio de 2016 se dictó auto por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 por el que se acordó el archivo de las actuaciones.

El día 18 de octubre de 2021 se dictó auto de reapertura de las referidas diligencias previas núm. 79/2016, acordándose igualmente el secreto de las actuaciones.

Refiere que la reapertura se basó en determinados hechos relatados por D. Argimiro, con la única finalidad de retrasar su entrega a EEUU en expediente de extradición, mediante la presentación a través de su letrada de un escrito al que acompañaba una nota manuscrita del Sr. Argimiro, un texto mecanografiado sin firma y fotocopias de supuestos documentos, de los que, a juicio del querellante, en principio, no cabía deducir la existencia de delito alguno, al tratarse de una supuestas órdenes de pago a una fundación, así como a determinadas personas, por parte de la Administración de Venezuela, en los años 2008 y 2013, fecha en la que ni existía PODEMOS, ni se había publicado la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que incluyó en el Código Penal el delito de financiación irregular que supuestamente se estaría investigando.

Indica asimismo el querellante que la resolución de reapertura se basó también en una información obtenida de forma ilegal por funcionarios de policía, así como que los hechos denunciados por el Sr. Argimiro no guardaban relación con los hechos que contenía el denominado "informe PISA" que motivó la apertura y archivo primigenios de las Diligencias Previas núm. 79/2016.

Expone que los querellados decidieron no notificar dicha reapertura y existencia del procedimiento a los investigados, entre los que se encontraba el propio partido político PODEMOS. Y también acordaron el secreto de las actuaciones, cuando se trataba de investigar hechos que habían ocurrido hacía más de diez años y la gran mayoría de las diligencias interesadas se referían a transferencias bancarias, movimientos financieros o datos que constan en registros de la Agencia Tributaria o del Tribunal de Cuentas, y cuyos elementos resultan ajenos a ninguna disponibilidad por los investigados, encontrándose bajo el control, dominio y poder de terceros ajenos al proceso o de instituciones públicas.

Por ello considera que el único fin de la decisión era impedir a los investigados el ejercicio de sus derechos inherentes a tal condición.

Continúa narrando que el día 26 de octubre de 2021, se acordó la declaración testifical del Sr. Argimiro como prueba preconstituida, ante su previsible salida del país como consecuencia de la ejecución de la extradición. Y, aun cuando en la citada resolución se acordó convocar para dicho acto al Ministerio Fiscal, a los investigados y a las representaciones letradas de las partes personadas, sin embargo, los investigados no fueron efectivamente convocados para la práctica de la diligencia.

Igualmente se acordó tomar declaración a dos testigos, a quienes sin motivo alguno se confirió la cualidad de protegidos, a espaldas de los investigados. Sin embargo, en paralelo, se realizó o toleró la filtración de su existencia y de determinadas condiciones que permitían su identificación.

Además, se permitió la asistencia a la práctica de la citada diligencia a la letrada del Sr. Argimiro pese a no ser parte en la causa.

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2021 se acordó oficiar a la UDEF a fin de que investigara los hechos referidos, acompañando copia de la documentación aportada y de las declaraciones testificales practicadas. En el mismo se acordaron otras diligencias de investigación. Recurrida la resolución por el Ministerio Fiscal, con fecha 1 de marzo de 2022 se dictó auto por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordando dejar sin efecto la citada resolución en relación a la práctica de esas otras diligencias, al estimarlas desproporcionadas por implicar cierta injerencia en derechos de personas no investigadas, sin que existiera un suficiente acervo indiciario de soporte. En la misma resolución se indicaba que cualquier diligencia anterior a la entrada en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, era claramente prospectiva, puesto que los hechos en cuestión ni podían ser constitutivos de un delito de financiación ilegal de un partido político, porque este delito no existía, ni tampoco de infracciones penales conexas, pues no había delito con el que establecer la relación de conexidad.

Insiste la querellante en que nada pudo alegar en relación con la continuación de la causa siendo improcedente la declaración del secreto de las actuaciones y constituyendo su único objetivo hurtar deliberadamente a los investigados en ella de sus derechos propios de tal condición, mientras que de forma paralela se filtraba el contenido y resultado de las diligencias, bien por actuación directa de los querellados o cuando menos con su aquiescencia.

Estima que la investigación no parecía justificada, siendo el único objetivo de los querellados perjudicar a PODEMOS, sus dirigentes y fundadores.

Continúa señalando que pese a conocer los querellados el contenido del auto de fecha 1 de marzo de 2022, mediante auto de fecha 27 de mayo de 2022 se acordó solicitar de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria determinada información, desde el año 2011 a 2018 sobre concretas personas físicas y jurídicas, así como requerir a varias sociedades información sobre determinados eventos que habían tenido lugar en fechas anteriores a 2015.

Igualmente prospectiva considera que fue la declaración del testigo protegido núm. 4, prestada ante el Magistrado Sr. Jesús María el día 3 de mayo de 2022, al que, a pesar de que dicho testigo le manifestó en numerosas ocasiones que no había dispuesto de ningún documento que llegara a ser indiciario de ningún ilícito de financiación irregular cometido por PODEMOS, cerró el interrogatorio con la pregunta genérica de si existía alguna información sobre algún partido político español que pudiera participar, reiterándose el testigo en que desconocía dichos extremos.

El referido auto de 27 de mayo de 2022 fue dejado sin efecto por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante auto de fecha 24 de junio de 2022, al entender prospectivas las diligencias acordadas, y decidiendo el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Ello no obstante a través de los oficios librados para llevar a efecto lo acordado en el auto de fecha 27 de mayo de 2022 los querellados obtuvieron abundante información sobre las personas físicas y jurídicas a las que aquellos se referían, llevando a cabo una investigación prospectiva en contra de lo decidido por la Sala en el auto de 1 de marzo de 2022.

Junto a ello se queja de las continuas filtraciones que ha tenido la causa sin que los querellados hayan llevado a cabo actuación alguna tendente a impedir, o siquiera investigar o recabar amparo respecto de dichas continuas filtraciones, lo que ha causado un quebranto reputacional a PODEMOS que es, en realidad, el principal fin buscado por aquellos. Incluso en algunos casos las noticias publicadas hacen referencia a que se ha obtenido acceso a la documentación obrante en la causa.

Por último, se refiere a que se le ha impedido personarse y tomar conocimiento de las actuaciones con el pretexto de que "PODEMOS PARTIDO POLITICO no es parte en este procedimiento, ni consta personado, ni ostentan la condición de investigado, ni ha sido llamado en tal condición".

Entiende el querellante que tales hechos podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación judicial continuado de los arts. 74 y 446 CP; un delito continuado de revelación de secretos de los arts. 74, 417 y 466 CP; y, subsidiariamente a este, de un delito previsto en el art. 408 CP, ya que, faltando a la obligación de su cargo, han dejado intencionadamente de promover la persecución del delito de revelación de la causa por ellos declarada secreta.

SEXTO.- 1. En relación al delito de prevaricación judicial ( art. 446 CP), no hay duda de la concurrencia del primer elemento: los autos cuya autoría se atribuye a los querellados son resoluciones judiciales.

Tampoco hay duda de que los autos de fechas 17 de noviembre de 2021 y 27 de mayo de 2022, fueron revocados el primero en parte y el segundo en su integridad, por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

No se observa sin embargo la concurrencia de los demás elementos del tipo, esto es la injusticia de la resolución y el dolo o elemento subjetivo del injusto.

Sobre la justicia de la resolución, la jurisprudencia de esta Sala la sustenta en el hecho de que la resolución de que se trate entre en evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, al apartarse de las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable. No basta la mera ilegalidad, se exige arbitrariedad. La injusticia supone la aplicación torcida de las normas procesales o materiales. La determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que, en clave estrictamente objetiva, al adoptarla el juez se aparte del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica de tal manera que la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente aceptables ( ATS 2/03/2018, Causa Especial 20962/2017).

El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho ( ATS 03/10/2019, Causa Especial 20419/2019).

En relación al elemento subjetivo del injusto, el ATS 2/03/2018, (Causa especial 20962/2017), señalaba que en el delito de prevaricación "subjetivamente, se requiere que el juez decida motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, de modo que pueda afirmarse que el juez conozca o esté convencido de la ilegalidad de su resolución".

Siempre teniendo en cuenta que, como expresábamos en la sentencia núm. 585/2017, de 20 de julio, "la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero)".

En nuestro caso, la reapertura de las actuaciones se produjo con motivo de la información aportada al Juzgado por la Letrada de D. Argimiro, Jefe de Inteligencia Venezolana, quien, como después se pudo comprobar, con la finalidad de retrasar o evitar su extradición a Estados Unidos, se ofreció para colaborar con la Justicia española, poniendo en su conocimiento que contaba con información sobre entregas de dinero realizadas por autoridades y entidades financieras venezolanas a personas que más tarde constituyeron el partido político Podemos, así como de entregas de dinero hasta el año 2017.

Tales hechos guardaban relación con el objeto de la investigación que se había llevado a cabo en las Diligencias Previas núm. 79/2016, por delitos de financiación ilegal de partidos políticos, delito fiscal y blanqueo de capitales, tal y como expone el propio recurrente.

Ante esta nueva información, el Juez estaba obligado a investigar y verificar la veracidad de la información que se le transmitía.

Y así lo entendió también entonces el Ministerio Fiscal, quien pese a recurrir el auto de fecha 17 de noviembre de 2021, su discrepancia versaba únicamente sobre el alcance de las diligencias a practicar: No sobre la reapertura de la causa o la declaración del secreto de las actuaciones. Tampoco sobre la oportunidad de la declaración, que ya había tenido lugar, del Sr. Argimiro y de los testigos protegidos. Y el auto dictado el día 1 de marzo de 2022 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó únicamente dejar sin efecto la citada resolución en relación con la práctica de esas otras diligencias distintas a que la UDEF investigara los hechos referidos. Ello no obstante, el citado auto se hace eco de la postura del Ministerio Fiscal, interesado en averiguar también si lo manifestado por los testigos era o no cierto, a fin de poder iniciar unas investigaciones con todas las garantías.

Igualmente, no aparece injustificada en ese momento la declaración de secreto del sumario, con la que el Ministerio Fiscal estaba conforme. No se trataba únicamente de consultar bases de datos oficiales o privadas fuera del alcance de los investigados, sino de investigar determinada actividad en la que se podían ver implicados autoridades, funcionarios y nacionales de un país extranjero, y a través de la cual se pretendía confirmar ciertos indicios de financiación cometidos a través de valija diplomática y con entrega de dinero en maletines a ciudadano español para su traslado a nuestro país.

De forma paralela, la no participación de la querellante en la practica de diligencias fue consecuencia de la declaración del secreto sumarial. Ello no tenía que traducirse en indefensión para la misma, desde el momento en que, de continuarse la investigación, hubiera terminado por levantarse el secreto, conforme a lo dispuesto en el art. 302 LECrim, pudiendo entonces la parte tomar conocimiento de las actuaciones y ejercitar todos sus derechos. Sin olvidar que las diligencias practicadas sin la intervención del Letrado de la defensa, y, por tanto, sin contradicción y contra las previsiones del art. 448 LECrim, no podrían reproducirse en el proceso por vía de lo dispuesto en el art. 730 LECrim.

Asimismo, el auto dictado el día 27 de mayo de 2022 respondía a una solicitud de la UDEF realizada en el curso de la investigación que se le había encomendado. Las diligencias acordadas excedían del ámbito subjetivo, objetivo y temporal de la investigación, lo que lógicamente llevó a la Sala de lo Penal a dejar sin efecto aquella resolución. Ello no obstante no implica necesariamente que nos encontremos ante una resolución injusta, pues guardaba cierta relación con la investigación. Como indica el Ministerio Fiscal ante esta Sala, los pagos que se investigaban se prolongaban hasta el año 2017, razón por la cual la investigación aparecía justificada. Además, se trataba, supuestamente, de pagos realizados en contravención de lo establecido en el art. 7.2 de la LO 8/2007, de cuatro de julio, es decir, pagos realizados a un partido político por un Gobierno extranjero lo que justifica, que la investigación se extendiera de manera prudencial un tiempo atrás para conocer la profundidad de las relaciones económicas que se decía existentes entre el Gobierno de Venezuela y el partido político querellante.

El delito de prevaricación judicial exige además la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, la "intención deliberada de faltar a la justicia" y, conforme a lo expuesto y de la simple lectura de las resoluciones combatidas y de las dictadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se desprende que dicho elemento subjetivo no está presente.

2. Respecto al delito de revelación de secretos, es evidente que se produjeron filtraciones de la investigación que se hicieron públicas a través de determinados medios de información, pero ni el querellante las atribuye de manera clara y terminante a los querellados, ni aparece indicio alguno de que ello fuera así. Ni los querellados fueron las únicas personas que tuvieron acceso a la información contenida en el procedimiento, ni aparece interés alguno en ellos de que tales filtraciones se produjeran. Tampoco se les atribuye omisión alguna de determinada actividad que hubiera impedido las filtraciones.

3. Por lo que se refiere al delito de omisión del deber de perseguir delitos, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias núm. 342/2015, de 2 de junio; y 773/2013, de 22 de octubre, que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo es la autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables (Cfr. STS 542/2016, de 20 de junio).

En nuestro caso, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la competencia objetiva para perseguir esas filtraciones no correspondía a los querellados, sino al Juzgado que resultara competente por razón de la materia y del territorio.

La obligación de denunciar la perpetración de cualquier delito corresponde, no solo al que por razón de su cargo, profesión u oficio tuviera noticia del delito ( art. 262 LECrim), sino a cualquier persona que presenciare su perpetración ( art. 259 LECrim). Y es evidente que ni el Ministerio Fiscal ni el querellante denunciaron filtraciones, las que tampoco resultaba claro que procedieran del sumario, teniendo en cuanta las particulares circunstancias del caso y la fuente originaria de la información.

Consecuentemente con lo expuesto, procede acordar la inadmisión de la querella formulada contra el Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional, Ilmo. Sr. D. Luis Antonio, y contra el Ilmo. Sr. D. Jesús María, Magistrado Juez de refuerzo del referido Juzgado por la Procuradora D.ª Isabel Afonso Rodríguez en representación del Partido Político PODEMOS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.