Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8209/2022 de 15 de junio del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.- A) Marino alega, como segundo motivo de su recurso, "error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849. 1 y 2 de la L.E.Cr".

Benigno alega, como primer motivo, "infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Lecr, por vulneración de lo preceptuado en el art. 14.3 de la Ley Rituaria Criminal".

En el desarrollo de estos dos motivos (a pesar del tenor literal del de Marino), los recurrentes denuncian que el órgano enjuiciador de instancia fue la Audiencia Provincial, cuando, por la pena en abstracto (máxima de 5 años), debería haber sido el Juzgado de lo Penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el 15 de octubre de 2019 hacia las 22 horas el perjudicado, Salvador, quien se dirigía hacia su casa al concluir su jornada laboral, se guareció de la intensa lluvia en los soportales del Museo de la Peregrinacións, en la Praza de Platerías de esta ciudad de Santiago. Se acercó hasta él el acusado Marino, quien le pidió fuego, dejándole Salvador un mechero Clipper negro de su propiedad. Marino se fue con el mechero a otra zona de esos soportales, a unos diez metros de distancia, donde estaba en compañía del otro acusado Benigno, y procedieron a preparar una dosis de droga para ambos usando el mechero y papel de aluminio. No había nadie más en el lugar.

Como pasaba el tiempo, Salvador se dirigió hacia los otros dos para recuperar su mechero, pidió que se lo devolvieran y, como no lo hacían, realizó un amago de cogérselo a Marino, quien reaccionó agarrando a Salvador por la zona del pecho, dándole varios puñetazos en la cara y sujetándolo contra una columna, mientras Benigno estaba a unos pocos metros de distancia.

Se aproximó entonces Benigno y procedió a extender la hoja de una navaja que portaba de considerables dimensiones (28,5 cms. de largo total, de los cuales 12,5 cms. corresponden a la hoja), a ponerla abierta a la altura de los ojos de Salvador y a exigirle que les diera todo lo que llevara. Benigno, mientras Marino seguía sujetando a Salvador, le registró los bolsillos, le quitó todo lo que portaba y le registró la cartera, quedándose con 15 euros en billetes y con un teléfono móvil Xiaomi modelo M 19, guardando el móvil y el dinero Marino. Benigno propuso que Salvador los acompañara a un cajero para vaciar su cuenta, pero Marino le dijo que ya estaba y que lo dejara. En otro momento, tras guardar Benigno la navaja, volvió éste a hacer un ademán de exhibirla otra vez tras decir algo Salvador que le molestó, volviendo Marino a decirle que parase.

Marino y Benigno abandonaron el lugar corriendo por la Rúa del Vilar. Tras aguardar unos minutos, Salvador se dirigió caminando hacia su casa por esa misma calle y avanzada la misma salieron de detrás de una columna los acusados y se abalanzaron sobre él, diciéndole que no había aprendido, haciendo Benigno un amago de sacar la navaja, ante lo cual Marino le dijo que parase. Ambos golpearon a Salvador con varios puñetazos en la cara. En ese momento varias personas salieron de un local para saber qué ocurría, marchándose de allí los acusados.

Todos los objetos sustraídos fueron recuperados por agentes de la Policía Nacional en poder de los acusados, cuando tras acudir el perjudicado a Comisaría y darse aviso de lo ocurrido y de las características de los autores, fueron encontrados los acusados por una patrulla policial hacia las 22:30 en la rúa Virxe da Cerca e identificados desde un vehículo policial por el perjudicado.

Como consecuencia de estos hechos, el perjudicado sufrió eritema malar e hinchazón en labio superior, no precisando de tratamiento médico para su sanidad, tardando en curar un total de dos días de perjuicio básico, por los que reclama.

El acusado Benigno era consumidor habitual de cocaína y cannabis durante los meses anteriores a los hechos.

El acusado Marino es consumidor de drogas de larga evolución, con repetidos intentos fallidos de deshabituación, y en la época de los hechos era consumidor habitual de cannabis, cocaína y anfetaminas, y esporádicamente de opiáceos.

El día de los hechos ambos llevaban varias horas juntos, consumiendo alcohol, cannabis y drogas no precisadas, hallándose cuando ocurrieron los hechos afectados por dicho consumo, que disminuía, sin llegar a anular ni a reducir de forma notable o especialmente intensa, sus facultades psíquicas y en particular de control de su agresividad o impulsos.

No está probado que hubieran actuado para conseguir dinero para obtener drogas.

El acusado Benigno fue condenado ejecutoriamente como autor de un delito de robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo Penal número uno de Santiago de Compostela, de fecha 19 de febrero de 2018, en sentencia firme del mismo juzgado de fecha 17 de abril de 2018, y en sentencia firme del referido Juzgado de lo Penal de fecha 15 de marzo de 2019, a las penas de prisión de 2 años, 1 año y 5 meses y 2 años de prisión, respectivamente. Todas estas penas se hallaban en periodo de suspensión en la fecha de estos hechos.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, que el órgano competente para el enjuiciamiento era la Audiencia Provincial.

Y ello como consecuencia, expone el órgano de apelación, de que la competencia de la Audiencia Provincial la fijó el Juzgado de Instrucción en el auto de apertura del juicio oral de fecha 9 de diciembre de 2019, en atención a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que había solicitado para el acusado D. Benigno, por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con uso de arma, la pena de seis años de prisión, considerando la agravante de multirreincidencia, pena que, de acuerdo al art. 14.3 y 4 LECRIM, determina que la competencia de enjuiciamiento le corresponda a la Audiencia Provincial.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho en un supuesto igual al presente ( STS 947/2012, de 28 de noviembre), en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medio peligroso concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia, que "el concepto de pena abstracta a efectos de la determinación de la competencia debe entenderse referida al marco punitivo genérico susceptible de ser aplicado al acusado. Se tendría en cuenta la pena máxima que podría imponerse al sujeto enjuiciado, sin perjuicio del juego de las circunstancias atenuantes y agravantes dentro del mismo. De ahí que deban tenerse presentes todas las situaciones en que por la mecánica dosimétrica un marco penológico resulta alterado en más o en menos. No cabe duda que ese marco penológico se altera o puede alterarse, amén de los subtipos atenuados o agravados, con la concurrencia de situaciones previstas en los arts. 14, 62, 63, 65.3, 68, 74, etc. y dentro del art. 66 el número 2º, 4º, 5º y 7º".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Marino alega, como primer motivo, "infracción de los derechos constitucionales al amparo de los dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECr en relación con el art. 24 de la Constitución Española".

Como motivo tercero, alega infracción de ley, al amparo del art. 849 LECRIM.

El recurrente, si bien comienza el motivo primero objetando, de modo genérico, la valoración probatoria (lo cual reitera, también sin aplicarlo al caso concreto, en el motivo tercero), y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia, centra el motivo, esencialmente, en que se debería haber apreciado la eximente incompleta de drogadicción.

El recurrente alega que, de la prueba practicada ha resultado que en ninguna de las dos agresiones tuvo por objeto sustraer efectos ajenos, sino que actuó de ese modo a consecuencia de su estado, resultante de su consumo de drogas (cocaína, cannabis, anfetaminas y opiáceos). Agrega que se debe tener por acreditado que padecía una patología de carácter psíquico (estaba a tratamiento con el fármaco Seroquel), lo que le implicaba alteraciones de comportamiento, como demencia y agresividad. Así se deduce, según el recurrente, tanto de su declaración, donde manifestó estar diagnosticado con una patología de drogodependencia, y haber asistido al hospital y a terapias, así como del informe del Médico Forense.

Subsidiariamente, solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

El recurrente, asimismo, en un hilo de alegaciones propias de solicitar la aplicación del art. 242.4 CP, por la menor entidad del hecho, si bien no lo explicita, alega que su actitud fue, en todo momento, la de tratar de minimizar los daños; que no existió un riesgo real para la integridad del denunciante, ya que la navaja fue empleada únicamente para intimidar, sin que se lesionase con ella; que los efectos sustraídos eran de escaso valor; que él desconocía que el otro condenado portase una navaja; y que la violencia ejercida también fue de escasa entidad.

B) Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia resuelve motivadamente que de la declaración de la facultativa compareciente no se puede alcanzar la conclusión de que el recurrente tuviese limitadas sus facultades volitivas e intelectuales como para variar los términos de la atenuación de la pena reconocida en la sentencia (atenuante analógica del art. 22.7º CP).

El Tribunal Superior de Justicia añade que, de la prueba practicada, también debe descartarse la "delincuencia funcional" propia de la drogadicción, pues quedó acreditado que el robo no tuvo por finalidad la obtención de droga o dinero para adquirirla, aunque a la postre ello fuera posible, sino que el robo surge de modo coyuntural a partir de la petición de un encendedor y el ánimo de la víctima de recuperarlo, cuestión que es relevante en cuanto a la incidencia de la drogadicción en términos tales que permitieran alcanzar la eximente incompleta.

Además, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se deduce una afectación de las facultades del recurrente de la entidad que la eximente incompleta exige, de conformidad a la jurisprudencia ut supra.

En cuanto a la petición subsidiaria de atenuación simple, carece de relevancia, por cuanto, como ya hemos hecho constar, sí se apreció por la Audiencia Provincial, lo que fue confirmado por el órgano de apelación, la atenuante analógica simple del art. 21.7º CP.

En lo que respecta a la aplicación del subtipo atenuando del robo del art. 242.4 CP, se resolverá en el siguiente fundamento jurídico. Solo adelantar aquí que será inadmitida.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Benigno alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM (sic), al no apreciarse el subtipo atenuando de robo, establecido en el art. 242.4 CP.

El recurrente mantiene que la navaja no fue empleada para lesionar, sino meramente para intimidar, ya que las lesiones se produjeron con puñetazos; y que estaban "colocados".

B) Sobre esta cuestión, la STS 643/2019, de 29 de diciembre con amplia cita de resoluciones precedentes, nos recuerda que esta cláusula atenuatoria constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física; donde la menor antijuridicidad del hecho.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión además, pero imprescindible para la aplicación del precepto, las restantes circunstancias del hecho.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia aborda y cuestión y resuelve de conformidad a la jurisprudencia ut supra.

Así, el Tribunal Superior de Justicia llama la atención sobre el tamaño de la navaja (28, 5 centímetros, de los que 12,5 corresponden a la hoja), lo que la convierte en instrumento notoriamente intimidante que, por su posición en la cara de la víctima, anula por completo su capacidad de reacción. El órgano de apelación añade que la víctima fue repetidamente golpeada, lo que, si se suma a la presencia de la navaja, es claro que representa una completa supresión de las posibilidades de defensa, dejando a la víctima absolutamente a merced de los acusados.

En definitiva, concluye el Tribunal Superior de Justicia, tenemos que el robo se perpetra en una superioridad de personas (dos), golpeando a la víctima y esgrimiendo ante ella una navaja de no pequeñas dimensiones con objetivo elementalmente intimidatorio para alcanzar el fin de la acción que no es otro que apoderarse del efectivo y objetos de aquélla, sin dar opciones de respuesta o tan siquiera de huida, por lo que se debe descartar la aplicación del subtipo atenuado.

Debemos confirmar tal conclusión, ya que la intimidación y violencia empleadas en los hechos por los recurrentes no fueron menores o banales, sino más bien todo lo contrario, lo que resulta incompatible con la apreciación del art. 242.4 CP.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de este motivo del recurso, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: