Auto Penal 20043/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21187/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- La querella formulada por Onesimo cumple los requisitos formales exigidos por el art. 277 LECrim. El escrito está presentado por procurador con poder especial y con firma de letrado; expresa tanto el órgano ante quien se presenta como el nombre de los querellados; contiene relación circunstanciada de los hechos; indica las diligencias que se proponen para la comprobación del hecho; y formula la petición de que se admita la querella y se practiquen las diligencias de investigación.

SEGUNDO.- Respecto a los presupuestos procesales de admisibilidad se aprecia la necesaria capacidad y legitimación de la parte postulante, la querellante ostenta capacidad y legitimación para formular la querella en su propio nombre como perjudicada u ofendida por el delito, y por tanto como acusación particular.

TERCERO.- Cumplidos los requisitos formales, procede determinar si se cumplen los requisitos procesales de competencia y sustantivos de relevancia penal de los hechos denunciados, debiéndose examinar en primer lugar si esta Sala es competente para el conocimiento de los hechos denunciados.

La querella se dirige contra los integrantes de la Sala Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, D. Roberto como autor de dos delitos de prevaricación, D. Salvador y D.ª Sabina, como autores de un delito de prevaricación; y contra D. Teodoro, teniente fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, como autor de un delito de prevaricación y de un delito de dejar de promover la persecución de los delincuentes. Por conexión, se dirige también contra D. Urbano, titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, como autor de un delito de prevaricación, y contra D. Carlos Manuel, fiscal adscrito al juzgado, como inductor o cooperador necesario por delito de prevaricación.

Sentado como base fundamental el carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( art. 9, 6º LOPJ y 8 LECrim) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE); la LECrim, como principio general, establece que para la instrucción de las causas penales será competente "el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido, o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine".

Acorde con el citado precepto, tal principio cede únicamente en "los casos que expresa y limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados". Tal es el caso del art. 57.1º. 3 LOPJ que atribuye a este Tribunal la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de un Tribunal Superior de Justicia.

Por el contrario, ninguna norma atribuye a este Tribunal la instrucción y enjuiciamiento de causas contra fiscal del Tribunal Superior de Justicia, ni contra los jueces de primera instancia de familia y fiscal adjunto al juzgado de familia. Tal competencia está atribuida a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, conforme a lo dispuesto en el art. 73.3 b) en relación con el art. 57.1, ambos de la LOPJ.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 877/2007, de 2 de noviembre, "la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14 LECrim establece con carácter general las bases determinantes de la misma.

Por ello el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario ( autos TS. 26.12.94 y 25.1.95)."

El preámbulo de la Ley 41/2015 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales señala que a través de esta Ley se ha procedido a reformar las reglas de conexidad contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal racionalizando "los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos". De esta forma, "la acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable. Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor. La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia. Así, además, se evitará el frecuente trasiego de causas entre distintos juzgados a la búsqueda del que deba conocer del asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos."

En consonancia con ello, se dio nueva redacción al art. 17 LECrim y se suprimió el art. 300 del mismo texto legal que determinaba la investigación y conocimiento de los delitos conexos en un solo proceso.

En concreto, el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece expresamente, como norma general, que "cada delito dará lugar a la formación de una única causa", señalándose a continuación una excepción en relación a los delitos conexos a que se refiere el apartado segundo del citado precepto, los cuales "serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso."

De todo ello se deduce:

1. La regla general es que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

2. Los delitos conexos podrán ser investigados y enjuiciados en la misma causa cuando sea útil para su esclarecimiento y no suponga una excesiva complejidad o dilación para el proceso.

En nuestro caso ningún nexo de conexidad de los relacionados en el art. 17 LECrim permiten el conocimiento de los hechos que se atribuyen a los magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y al Juez de primera instancia de familia núm. 9 de Murcia y al Fiscal adjunto al citado juzgado, en una única causa.

Si lo encontramos sin embargo con los hechos que se atribuyen al Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

El querellante atribuye a los querellados la comisión de un delito de prevaricación competencias que se desarrollan en ámbitos totalmente diferentes e independientes y sin conexión alguna entre ellas. Los magistrados del Tribunal Superior de Justicia habrían dictado la resolución prevaricadora en el procedimiento abierto como consecuencia de la querella formulada contra el Juez y el Fiscal de Familia.

Estos, a su vez, habrían prevaricado en los actos llevados a cabo en el procedimiento de divorcio del querellante y la Sra. Edurne. No se les atribuye ninguna actuación conjunta o concertada. Su actuación quedó revisada y resuelta por el Tribunal Superior de Justicia. Únicamente en el caso de que a través del presente procedimiento se determinara la responsabilidad de los demás querellados, podría declararse la nulidad de los autos dictados por estos (autos de 21 de junio y 17 de julio de 2023) y resolverse por un nuevo Tribunal, dentro del ámbito del Tribunal Superior de Justicia, sobre la querella presentada contra D. Urbano y D. Carlos Manuel.

No ocurre lo mismo en relación con el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, a quien se atribuye haber informado en el procedimiento donde, a juicio del querellante, se ha dictado la resolución prevaricadora por los miembros del Tribunal Superior de Justicia, por lo que su actuación sería conjunta o concertada.

En consonancia con lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 de la LECrim, procede no admitir a trámite la querella formulada contra D. Urbano, titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, como autor de un delito de prevaricación, y contra D. Carlos Manuel, fiscal adscrito al juzgado, como inductor o cooperador necesario por delito de prevaricación. Ello sin perjuicio de las necesarias menciones que deban realizarse en relación con su actuación dentro del procedimiento civil para decidir sobre la admisión de la querella en relación a los demás querellados.

CUARTO.- Para proceder a la admisión de la querella es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El art. 313 LECrim ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito".

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

QUINTO.- En el presente caso, el querellante relata en primer lugar que el Sr. Roberto prohibió a los miembros de la Sala emitir votos particulares, lo que fue objeto de denuncia ante el Promotor de la Acción Disciplinaria del CGPJ que fue rechazada por éste. Se refiere a una nota de prensa en la que se informa de la denuncia presentada ante el CGPJ por Asociación Preeminencia del Derecho, dirigida por el mismo Letrado que firma la presente querella, contra el Sr. Roberto, por la orden impartida a los magistrados en el sentido de no formular votos particulares.

Conforme tiene declarado de forma reiterada este Tribunal, (ATS 9 de mayo de 2000) "... puede y debe el Juez decretar la inadmisión de la querella ... cuando no se ofrecen datos o elementos fácticos que indiciariamente pudieran aparecer como constitutivos de los delitos que se imputan en el escrito de querella, no sirviendo a este efecto la mera aportación de recortes de prensa o similares, sin más constatación o acreditación".

En el supuesto sometido a consideración, los hechos objeto de la querella se sustentan únicamente en la información aparecida en un medio de prensa local, careciendo del mínimo apoyo probatorio. No se acompañan datos objetivos y accesibles de la realidad de lo sucedido en cuanto a la actuación de la persona aforada.

Por ello, no procede no admitir a trámite la querella contra D. Roberto por este primer delito de prevaricación

SEXTO.- Procederemos a continuación a analizar los hechos, calificados igualmente como delito de prevaricación, que se imputa a D. Roberto, D. Salvador, D.ª Sabina y D. Teodoro, así como también los hechos que se atribuyen a este último y que se califican como delito de dejar de promover la persecución de delitos.

El auto cuya autoría se atribuye a los tres primeros querellados es una resolución judicial. No lo es sin embargo el informe sobre el que se sustenta el delito que se atribuye al Sr. Teodoro.

No se observa en modo alguno la injusticia de la resolución y el dolo o elemento subjetivo del injusto.

Sobre la justicia de la resolución, la jurisprudencia de esta Sala la sustenta en el hecho de que la resolución de que se trate entre en evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, al apartarse de las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable. No basta la mera ilegalidad, se exige arbitrariedad. La injusticia supone la aplicación torcida de las normas procesales o materiales. La determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que, en clave estrictamente objetiva, al adoptarla el juez se aparte del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica de tal manera que la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente aceptables ( ATS 2/03/2018, Causa Especial 20962/2017).

El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho ( ATS 03/10/2019, Causa Especial 20419/2019).

En relación al elemento subjetivo del injusto, el ATS 2/03/2018, (Causa especial 20962/2017), señalaba que en el delito de prevaricación "subjetivamente, se requiere que el juez decida motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, de modo que pueda afirmarse que el juez conozca o esté convencido de la ilegalidad de su resolución".

Siempre teniendo en cuenta que, como expresábamos en la sentencia núm. 585/2017, de 20 de julio, "la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero)".

En nuestro caso, entiende el querellante que la injusticia de la resolución se sustenta en que los querellados decidieron no investigar la actuación prevaricadora que imputaba al Juez y al Fiscal de Familia. Esta actuación arbitraria e injusta a su vez tenía su base en que estos últimos habían convertido un juicio de divorcio en una vista de medidas provisionales, sin declaración previa de nulidad, y en no haber aplicado adecuadamente el art. 92.7 CC.

Sin embargo, tras el examen detenido de los autos dictados por los magistrados querellados con fechas 21 de junio y 17 de julio de 2023, con apoyo del Fiscal también querellado, no se aprecia evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, se acoge en los mismos una opción jurídicamente defendible y razonable.

El delito de prevaricación judicial exige además la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, la "intención deliberada de faltar a la justicia" y, de la simple lectura de las citadas resoluciones se desprende que dicho elemento subjetivo no está presente.

Efectivamente, el Tribunal ha expresado de forma razonada y razonable porqué considera que el juez de familia ha realizado una interpretación jurídica perfectamente sostenible y razonable del art. 92.7 CC, habiendo atendido principalmente, para resolver sobre el régimen de guarda y custodia, al interés prioritario de los menores afectados, que es verdaderamente el espíritu que guía el citado precepto. Igualmente hace referencia a los problemas que se han suscitado en torno a la aplicación de este artículo, hasta el punto de haber motivado el planteamiento por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo una cuestión de inconstitucionalidad por su eventual oposición al art. 10.1 CE.

Tampoco se observa que se hubiera convertido de forma irracional y arbitraria un juicio de divorcio en una vista de medidas provisionales.

Ciertamente, las partes fueron citadas para la celebración del juicio de divorcio. Ello no obstante, conforme consta en el acta levantada a tal efecto, en su primera intervención, la letrada del hoy querellante (minuto 00:01:41) puso de manifiesto que "... han sucedido hechos procesales principalmente por la parte actora que hacen imposible que D.ª Melisa ejerza la custodia de sus hijos, sí se interesa que ejerza el régimen de visitas, en interés de los menores, pero se ve, por el por imperativo legal, impedida. ...". Después de efectuar el correspondiente alegato que apoyaba su pretensión, solicitaba la atribución de la guarda y custodia de los hijos a su representado, hoy querellante, junto con el uso de la vivienda, y la correspondiente pensión de alimentos a su favor.

En ese mismo acto el Fiscal se opuso a las medidas provisionales que entendía que se estaban interesando, y en el mismo sentido lo entendió el letrado de la demandante quien en su intervención (minuto 00: 10: 28), al proponer prueba señaló entre otras "... el informe pericial psicológico que se aportó con posterioridad y los autos de medidas provisionales previas para que queden incorporados a las medidas provisionales coetáneas que usted está celebrando. Voy a renunciar al interrogatorio, Señoría, porque creo que es una cuestión evidentemente jurídica, la cual usted tiene que debatir en el auto. ...".

Igualmente, en otro momento intervino informando la procedencia de la aplicación del art. 92.7 CC solicitando del Juez que "... eleve a medidas provisionales coetáneas en la pieza que está adscrita al divorcio principal...".

Incluso la letrada del hoy querellante (minuto 00: 24: 58) señalaba: "hemos traído todas las cuentas desde el año 2020 al 2022, es en este momento en el que hay que centrarse, en este concreto momento que es en el que se van a adoptar las medidas y las decisiones judiciales....".

Finalmente, la letrada del Sr. Onesimo, al formular sus conclusiones, solicitó que "... las medidas provisionales que se dicten sean las que hemos solicitado.".

De esta forma puede comprobarse que realmente lo que se trató en la vista celebrada ante el Juez de familia fue el mantenimiento o no del auto de medidas previas, esto es, si el mismo debía convertirse en auto de medidas provisionales, o habrían de adoptarse otras, qué es precisamente lo que había interesado la letrada el Sr. Onesimo en la vista celebrada.

En todo caso, además, el auto que se dictó con fecha 21 de noviembre de 2022 procedió a resolver las cuestiones que se habían suscitado en la vista, ofreciendo contestación a las pretensiones formuladas en ellas por las partes.

Y no apareciendo indicios de la presunta comisión de un delito de prevaricación, lógicamente tampoco se puede estimar cometido el delito de omisión del deber de perseguir delitos que se atribuye al Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Consecuentemente con lo expuesto, procede acordar también la inadmisión de la querella formulada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes, en representación D. Onesimo, contra D. Roberto, D. Salvador y D.ª Sabina, y contra D. Teodoro.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.