Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8172/2022 de 16 de noviembre del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.- A) Marí Luz alega, como primer motivo, "infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la vigente L.O.P.J y en el artículo y 852 de la Ley Procesal Criminal, en relación, por haber infringido la Sentencia ahora recurrida el articulo 24.1 y 2 de la Carta Magna que consagra el derecho a la presunción de inocencia y por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por evidentes errores y arbitrariedad en la apreciación de la prueba, limitación del derecho de defensa y subsiguiente vulneración a la tutela judicial efectiva que desarrollaremos en diferentes apartados por economía procesal y evitación de reiteraciones".

Como segundo motivo, aduce "infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la vigente L.O.P.J y en el artículo y 852 de la Ley Procesal Criminal, en relación, por haber infringido la Sentencia ahora recurrida el articulo 24.1 y 2 de la Carta Magna que consagra el derecho a la presunción de inocencia y por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por interpretación arbitraria en la apreciación de la prueba testifical del agente de Policía Nacional, única base de la inculpación, con limitación del derecho de defensa y subsiguiente vulneración a la tutela judicial efectiva".

Por su parte, Lucas, formula su único motivo "al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal y 28 del mismo cuerpo legal, relativos a un delito contra la salud pública y autoría respectivamente".

En el desarrollo de los tres motivos anteriores, y pesar del cauce elegido por Lucas, los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles por un delito contra la salud pública.

En concreto, Marí Luz expone que se le ha condenado sobre la base de la declaración supuestamente coincidente de los tres agentes de la Policía Nacional intervinientes, cuando, en realidad, solamente uno de ellos, el número NUM000 habría visto la transacción, lo cual la recurrente también cuestiona en atención a las circunstancias físicas del seguimiento.

En este sentido, la recurrente expone que los otros dos agentes (el NUM001, que conducía el vehículo camuflado que seguía al de los encartados; y la NUM002, que iba en el asiento posterior al del copiloto), no vieron nada, por lo que se debería modificar el factum cuando este dispone que los tres agentes vieron la compraventa de cocaína.

La recurrente denuncia, por un lado, que en el atestado no constan intervenidos los 10 euros que supuestamente fueron entregados como precio de la cocaína, resultando, además, disconforme a la experiencia, que se haga una venta semejante enseñando el billete con el que se paga; y, por otro, que se ha utilizado como prueba de cargo el hecho de que haya sido condenada en sentencia firme por delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, lo que pone de relieve la falta de imparcialidad del Tribunal y su prejuicio.

La recurrente expone que la conducta que se le ha tenido por probada carece de lógica, ya que es consistente en abandonar el narco piso que supuestamente regenta para desplazarse en coche para vender cocaína por 10 euros, un precio muy inferior a su valor de mercado, ya que esta tenía, como mínimo, un valor de 25,29 euros. Además, la tarde anterior estuvieron los tres juntos (los dos recurrentes y Salvador, el supuesto comprador), de modo que, lo lógico, hubiera sido haberle vendido la droga en ese momento, sin vigilancia alguna.

La recurrente agrega que el objetivo de los agentes de la Policía Nacional era "cazarla", de lo que se infiere un ánimo espurio en su conducta.

Ambos recurrentes plantean una versión alternativa de los hechos: Salvador se acercó al vehículo donde iban los condenados, no para comprarles cocaína, sino para despedirse de Lucas, ya que eran amigos suyos y este volvía ese día a prisión, una vez había finalizado su permiso penitenciario. Si la despedida fue de esa manera tan particular (sin que ninguno de los recurrentes se bajase del vehículo, dándose un apretón de manos a través de la ventanilla), fue porque Lucas tenía prisa por reingresar en la prisión antes de las 17:30 horas.

Esta fue, además, la versión que Salvador aportó en el plenario, a pesar de la testifical del Policía Nacional NUM000, quien afirmó que Salvador le había reconocido que había concertado una cita con Marí Luz telefónicamente para comprarle droga. Por el contrario, Salvador afirmó que, cuando habló con el Guardia Civil, no le reconoció en ningún momento haberle comprado droga a Marí Luz, ni tampoco, tras el cacheo, le fue intervenida sustancia alguna.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (que modifica los de la Audiencia Provincial) afirman que, sobre las 17:00 horas del día 18 de julio de 2019 los acusados Lucas y Marí Luz, cuyos datos y circunstancias ya constan, se trasladaron en el vehículo Opel Vectra de matrícula .... KWY a la altura del número 70 de la calle Arcos de Jalón de Madrid, para reunirse con Salvador, con el que había concertado una cita Marí Luz.

Allí, Lucas, desde su asiento de copiloto, entregó a Salvador, a través de la ventanilla del vehículo, una bolsita que resultó contener cocaína con un peso, reducido a pureza, de 0,0893 gramos, a cambio de 10 euros que Salvador entregó a Lucas.

Presenciada la transacción por agentes de policía que, en el suyo, habían seguido al vehículo de los acusados, los agentes hallaron en poder de Marí Luz otra bolsita con lo que resultó ser heroína, con un peso, reducida a pureza, de 0,0214 gramos. También se intervinieron a la acusada un billete de cien euros, dos de cincuenta, uno de veinte, dos de diez y un billete de cinco euros (245 euros en total).

La heroína intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 9,87 euros, y la cocaína uno de 25,29 euros.

D) Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos revisar la jurisprudencia de esta Sala en materia de presunción de inocencia, sobre la que hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

La pretensión debe inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El órgano de apelación dispone que la prueba cardinal de cargo es la declaración del Policía Nacional NUM000, quien presenció el acto de venta con toda claridad. Su testimonio al respecto es inequívoco, sin que, a esta realidad, señala el Tribunal Superior de Justicia, se pueda oponer, como hace Marí Luz, algo que precisamente la experiencia desmiente: que en el pase de droga se exhiba el dinero para el pago.

El Tribunal Superior de Justicia señala que la declaración del Policía Nacional NUM000 está corroborada por la testifical de los otros dos agentes de la Policía Nacional, ya que son elementos objetivos de corroboración de aspectos periféricos que los agentes presencian directamente y que, por resultar plenamente congruentes con lo depone el testigo directo, lo ratifican. En este sentido, los agentes NUM001 y NUM002 no se limitaron a contar lo que el agente NUM000 les había relatado nada más ver la compraventa: declararon sobre el acercamiento del Sr. Salvador al coche, y sobre el modo y tiempo en que lo hace.

En concreto, señala el órgano de apelación, el agente NUM001 expuso que, muy poco después de la compraventa de sustancia, cuando pararon al vehículo con los encartados, encontraron a Lucas con un billete de diez euros en la mano, lo cual coincide con lo que también declaró su compañera NUM002.

Estamos, sin lugar a duda, concluye el órgano de apelación, ante testimonios que ratifican lo manifestado por el testigo principal, el agente NUM000. En este entendimiento, añade el Tribunal Superior de Justicia, que atiende en términos puramente objetivos a lo manifestado por los agentes en el acto del plenario, nada cabe objetar, y menos con efectos revocatorios, a la afirmación del relato fáctico de que "la transacción fue presenciada por agentes de policía".

En lo que se refiere a la versión de los hechos aportada por ambos recurrentes, consistente en que Salvador fue solo a despedirse de Lucas, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluyó que se trataba de un relato poco creíble, ya que resulta inusual despedirse a través de una ventanilla de un vehículo parado en doble fila de una calle sentido único, máxime cuando se habían visto el día anterior.

El Tribunal Superior de Justicia agrega, como prueba de cargo, lo que declaró el agente NUM000 sobre que Salvador le dijo que había concertado una cita telefónica con Marí Luz con la finalidad de comprarle droga.

En relación a que, en el plenario, Salvador, negó lo que el agente NUM000 aseveró, esto es, que había quedado con Marí Luz para comprarle la cocaína, hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destaca que no constituye, en absoluto, base probatoria de la condena, pese a lo que afirma el recurso de Marí Luz, la afirmación del encabezamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de que Marí Luz había sido condenada por sentencia firme por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Ese aserto -que, matiza el órgano de apelación, bien podría traer causa de lo manifestado en su declaración ante el Instructor por la propia acusada, f. 72 - ni forma parte del factum, ni ha incidido en absoluto en la justificación y alcance de la condena impuesta.

Por último, en lo que se refiere a que, en el atestado, no se menciona el billete de 10 euros con el que Salvador pagó la sustancia, el Tribunal Superior de Justicia resuelve motivadamente que, con independencia que pueda haber habido un error material en la redacción del atestado, la eventual quiebra -que podría ser puramente formal- en la cadena de custodia de un billete diez euros, esencialmente fungible, no obsta a la mismidad y contundencia de las declaraciones de los agentes sobre que vieron el billete de diez euros: el agente NUM000, cuando el comprador se lo entrega al Sr. Lucas; y, los agentes NUM001 y NUM002, cuando, pocos instantes después, procedieron a detener el vehículo y lo vieron con el billete en la mano.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido por Lucas.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Marí Luz formula su cuarto motivo "al amparo del artículo 846-bis-c) apartados b) y e) en relación con los artículos 282, 292, 326, 330, 334, 770.3 y 796.6 de la L.E.Crim., así como el artículo 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión".

La recurrente señala que, en el atestado, el cual fue ratificado en el plenario, se deja constancia de que, entre los efectos incautados, se encuentra un envoltorio de plástico de color blanco con sustancia rocosa blanca con un peso aproximado de 0,322 gramos, que posteriormente resultará ser cocaína. Sin embargo, no se menciona en tal atestado la incautación de heroína, cuyo peso en pureza es de 0,02314 gramos.

Al no constar, continúa la recurrente, la entrega de dos bolsitas, se produce una ruptura de la cadena de custodia en relación con la heroína, máxime cuando la declaración del agente de la Policía Nacional NUM003 tampoco aclaró si, realmente, esa cadena de custodia quedó realmente salvaguardada.

La recurrente añade que si se analizan los folios 23 y 24 (pesaje en la farmacia, no ratificado por tal comercio); el dictamen a los folios 108 y siguientes del Instituto Nacional de Toxicología (ratificado en el plenario); y la tasación del producto (fs. 131 al 135) ratificada también en el plenario, se verifica la existencia de una variación en el peso de la heroína notable.

Así, en la farmacia, en báscula de precisión, el peso es de 0,522 gramos el día 18 de julio de 2019; y, en el pesaje del 6 de julio de 2020 (casi un año después, del Instituto Nacional de Toxicología), es de 0,193 gramos, lo que es muy notable para atribuirlo a un clic o a un envoltorio de plástico.

La recurrente reitera lo relativo a la ruptura de la cadena de custodia del billete de 10 euros e insiste en la idea de que, si no hay constancia del pago de la sustancia, máxime cuando el supuesto comprador negó la transacción, esta no puede tenerse por acreditada.

B) Hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

En primer lugar, porque la cuestión de la ruptura de la cadena de custodia de la heroína carece de trascendencia práctica, ya que el Tribunal Superior de Justicia rectificó a la Audiencia Provincial cuando esta concluyó que la heroína estaba destinada a su venta, lo que supuso que el órgano de apelación suprimiese del relato de hechos probados que tal sustancia tuviese tal finalidad, por lo que únicamente mantuvo la condena por la venta de la cocaína.

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia, en su fundamento jurídico segundo, analiza pormenorizadamente la cadena de custodia de la heroína y concluye que esta ha quedado debidamente salvaguardada.

Así, el órgano de apelación resuelve que no puede afirmarse que no conste quién o quiénes han intervenido en la cadena de custodia, ni se aportan indicios mínimamente sólidos que permitan sustentar con el debido fundamento sospechas de cambio o modificación de la heroína analizada, que, en una concepción material de la cadena de custodia, permitan declarar su ruptura.

En cuanto a la diferencia en el pesaje, entre lo determinado por la farmacia y por el Instituto Nacional de Toxicología, el Tribunal Superior de Justicia destaca que se debe a que en éste se pesa la sustancia desprovista del envoltorio de plástico y de su cierre, tal y como refirió en el plenario el instructor del atestado NUM004, de la Comisaría de San Blas-Vicálvaro (Madrid).

En lo que respecta a la ruptura de la cadena de custodia del billete de 10 euros, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Marí Luz alega su quinto motivo "al amparo del artículo 846-bisc, apartados b) y c) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 20-2°, 21-1°, 2° y 6° y 7° y 27 y 28 del Código Penal, por infracción de normas y garantías procesales causando indefensión a esta parte, con vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva, la celebración de un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia consagrados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Carta Magna en relación con el articulo 5.4 L.O.P.J. y el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales".

Y, su motivo octavo, lo aduce "al amparo del artículo 846-bisc, apartados b) y c) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 20-2°, 21-1°, 2° y 6° y 7° y 27 y 28 del Código Penal, por infracción de normas y garantías procesales causando indefensión a esta parte, con vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva, la celebración de un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia consagrados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Carta Magna en relación con el articulo 5.4 L.O.P.J. y el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales".

La recurrente, en el desarrollo de estos dos motivos, expone que deberían haberse apreciado las atenuantes de drogadicción (o, en su defecto, la analógica) y de dilaciones indebidas.

En relación con la atenuante de drogadicción, la recurrente invoca el informe de la Médico Forense de 2 de marzo de 2022 -ratificado en el plenario- y el Informe del CAD de San Blas, para postular que es una persona que padece una grave y larga dependencia de los opiáceos y que se halla en el programa de sustitutivos con metadona, de modo que no se prevé que su desintoxicación sea a corto o medio plazo.

En relación con las dilaciones indebidas, la recurrente mantiene que estamos ante una causa no compleja en la que no se justifica que, incoada el 18 de julio de 2019, culmine por sentencia de 1 de julio de 2022, integrada por Auto del 28 de julio.

La recurrente precisa que las detenciones y primeras diligencias policiales se realizaron el 18 de julio de 2019, y las declaraciones de los acusados en el siguiente día; sin embargo, el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado con traslado a Ministerio Fiscal y Defensas para calificaciones no se dictó hasta el 2 de julio de 2021.

Entre medias, señala la recurrente, la única diligencia que se realizó es el pesaje y tasación de las sustancias intervenidas. No fue hasta el 24 de septiembre de 2021 que se remitió el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la solicitud de apertura del juicio oral, el cual que no se notificó a la defensa hasta el 30 de noviembre de 2021.

Por otra parte, añade la recurrente, se constata que el Informe Pericial sobre las sustancias data de junio de 2020 y su tasación del 3 de marzo de 2021, diligencias fuera del alcance de la recurrente. Y que, acordada la remisión de Autos a la Audiencia Provincial el 30 de septiembre de 2021, no se recibieron hasta el 15 de febrero de 2022, señalándose juicio para el 28 de junio de 2022, que dio lugar a la sentencia "complementada" el 28 de julio de 2022, notificada el 1 de septiembre de 2022.

B) Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre , en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas

En relación con la atenuante de drogadicción, el Tribunal Superior de Justicia señala motivadamente, en su fundamento jurídico sexto, que no hay elementos de prueba que permitan sustentar las premisas fácticas que legalmente conforman la atenuante simple, ni tampoco la analógica

Por el contrario, de la prueba practicada no puede inferirse la apreciación de tal atenuante. Así, en el momento de los hechos la acusada refirió un consumido esporádico de heroína, sin que haya acreditado que haya actuado a causa de su grave adicción a la heroína, ni que en el momento de los hechos tuviera de alguna manera menoscabadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa del consumo.

Sí está acreditado, señala el órgano de apelación, que Marí Luz esté siendo regularmente tratada de su dependencia, pero también lo está que observa de ordinario ese tratamiento y sus pautas, de modo que solo esporádicamente consume, por lo que no puede inferirse que esa dependencia haya sido la causa del actuar que es objeto de enjuiciamiento.

En este punto, el Tribunal Superior de Justicia expone que, unas horas después de ser detenida, el día 19 de julio de 2019 a las 10:50 horas, Marí Luz se negó a ser reconocida por el Forense, y este afirmó que "se muestra con aspecto físico externo aparentemente compatible con la normalidad".

De este modo, debemos confirmar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia, al haber descartado motivadamente la concurrencia de la atenuante interesada, decisión adoptada conforme a la jurisprudencia ut supra.

En todo caso, hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

D) En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente en su fundamento jurídico séptimo.

El órgano de apelación destaca que el plazo de duración total del proceso ha de computarse desde el 19 de julio de 2019 -fecha en que se dicta Auto de incoación de previas, dirigiendo la investigación sobre los luego acusados- y en que el Instructor toma declaración a los investigados, hasta el 28 de junio de 2022, fecha en que se celebró el juicio oral, lo que suma un total de 2 años, 11 meses y 9 días, en que los acusados se han hallado en libertad provisional sin fianza con la única obligación de comparecer ante el Juzgado los días en que fueran llamados, según el Auto de 19 de julio de 2019.

El Tribunal Superior de Justicia sigue explicando que, en los casi dos años siguientes, hasta el dictado del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de 2 de julio de 2021, si bien ha discurrido un lapso excesivo, que habrá de ser valorado desde la perspectiva de la duración total del proceso, no aprecia que haya habido paralizaciones imputables al órgano jurisdiccional propiamente dicho, ni que el transcurso total de la causa se incardine en la extraordinaria dilación requerida legalmente para la mitigación de la responsabilidad pena.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia expone que:

-Inmediatamente después de incoarse las Diligencias, se dictó Providencia de 23 de julio de 2019 acordando librar oficio a la Comisaría de San Blas, para que informasen sobre la fecha de remisión de la sustancia intervenida -atestado NUM004, de 18.08.19- al Instituto Nacional de Toxicología.

- Por Diligencia de ordenación de 7 de agosto de 2019, se tuvieron por designados los Abogados y Procuradores de oficio que habrían de defender y representar a los investigados.

- Con fecha 7 de agosto de 2019, la Comisaría de San Blas respondió al oficio de 23 de julio.

- Por Providencia de la misma fecha, 7.08.2019, se acordó acumular las Diligencias indeterminadas 1739/2019 a las Diligencias Previas 1633/2019, del Juzgado de Instrucción de Madrid.

- Mediante Providencia de 20 de enero de 2020 se libró nuevo oficio a la precitada Comisaría de Policía para que informase sobre la fecha de remisión de la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología en relación con el atestado NUM004, de 18.07.19.

- Consta en las actuaciones el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 6 de julio de 2020, en el que hace constar que la fecha de recepción de las muestras tuvo lugar el 30 de julio de 2019. Ante la recepción de dicho Informe, el Juzgado de Instrucción dictó Providencia de 1 de septiembre de 2020 a fin de que se procediese a la tasación de la sustancia ocupada a los investigados, ordenándose remitir a dicha Comisaría copia del informe toxicológico por diligencia de ordenación de 29 de enero de 2021, ante su solicitud evacuada en fecha 23 de diciembre de 2020.

- El 31 de marzo de 2021 se dictó Diligencia de Ordenación ordenando librar nuevo oficio a la Comisaría de San Blas para que, a la mayor brevedad, remitiese el informe económico recabado; lo que se reitera el 11 de junio de 2021, otorgando el plazo de una audiencia.

- El informe de tasación de la sustancia incautada, que lleva fecha de 3 de marzo de 2021, se remitió al Juzgado de Instrucción por fax el 18 de junio de 2021.

- El 2 de julio de 2021 se dictó Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. No obstante, el Fiscal solicitó la práctica de una diligencia complementaria previa a la formulación de escrito de acusación: la identificación del Agente de Policía que remitió la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología y la incorporación del acta de entrega. El Instructor acordó su práctica por Auto de 16 de agosto de 2021. Esta diligencia fue necesaria, en relación con la cadena de custodia.

- Esa diligencia se cumplimentó por fax de 2 de septiembre de 2021, confirmando el Acta requerida, en sintonía con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, que la entrega de la droga incautada en las presentes actuaciones tuvo lugar en el referido Instituto el día 30 de julio de 2019.

- Por Providencia de 7 de septiembre de 2021 se dio traslado al Fiscal para formular escrito de acusación, que verificó el 24 de septiembre siguiente.

- El Auto de apertura del juicio oral es de 30 de septiembre de 2021, cuya notificación personal a los acusados se produce los días 17 y 30 de noviembre de 2021 a Marí Luz y a Lucas, respectivamente, requiriéndoles para que comparezcan con Letrado y Procurador.

- El 16 de diciembre de 2021, las partes recibieron copia de las actuaciones y se las emplaza por 10 días para formular escrito de defensa, comunicando la defensa de oficio de Dª. Marí Luz que no se halla habilitada para actuar ante la Audiencia Provincial, procediendo la designación de nuevo Letrado habilitado para el Turno Especial.

- Por diligencia de ordenación de 4.01.2022 se libró oficio al ICAM a fin de que a la mayor brevedad designase otro Letrado, lo que tuvo lugar el 7 de enero siguiente.

- El escrito de defensa de Lucas se presentó el 3 de enero de 2022 y el de Marí Luz el 18 de enero siguiente.

- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a la Sección Primera, ésta dictó Auto de 16 de febrero de 2022 declarando pertinentes las pruebas acordadas por las partes y, como anticipada, el reconocimiento forense de Marí Luz para informe sobre su drogadicción. El informe de la Forense es de fecha 2 de marzo de 2022.

El órgano de apelación destaca que esta pormenorizada reseña de las actuaciones revela, ante todo, que no existe la menor dilación desde que se dicta el Auto de transformación del procedimiento abreviado el 2 de julio de 2021, hasta que se celebra el juicio oral el 28 de junio de 2022.

Asimismo, expone que es verdad que, desde que se acuerda la práctica de la tasación de la droga, el Juzgado tarda algo más de 4 meses en remitir copia del informe del Instituto Nacional de Toxicología a la Comisaría a efectos de la práctica de esa tasación, y que luego ese Informe de tasación de 3 de marzo de 2021 no se envía al Juzgado -quien lo reclama repetidas veces- hasta el siguiente 18 de junio.

El órgano de apelación resalta que es razonable pensar que las vicisitudes de esta pericia pueden entrañar un retraso de 4 a 6 meses sobre su duración ordinaria, visto el lapso transcurrido desde la recepción a Comisaría del informe de Toxicología hasta la fecha de la pericia de tasación. Y también es innegable, agrega el Tribunal Superior de Justicia, que la tardanza en emitir el Informe del Instituto Nacional de Toxicología solo a éste es imputable: manifiesta recibir las muestras el 30 de julio de 2019 y emite su dictamen con fecha 6 de julio de 2020. Es cierto, matiza el órgano de apelación, y de sobra sabido, que este organismo se ve con frecuencia desbordado por sobrecarga de trabajo.

A pesar de todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye motivada y acertadamente, que, en este contexto, no se aprecia concurrente la extraordinaria dilación que la ley exige para atenuar la responsabilidad penal, ya que estamos ante una causa con dos acusados y varias pericias que, si bien no es compleja, atiende a la represión de un delito grave -por más que, dentro de la gravedad, el hecho enjuiciado sea de escasa entidad-, sin que sean de apreciar paralizaciones significativas imputables al Tribunal: la duración de la causa no alcanza los tres años.

La recurrente, explica el Tribunal Superior de Justicia, tampoco ha acreditado las consecuencias que la demora le ha supuesto, ya que en todo momento se ha hallado en situación de libertad provisional, sin fianza y con la única obligación de comparecer ante el Juzgado cuando fuere requerida al efecto.

Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó a la recurrente a las pena mínima. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) Marí Luz alega, como sexto motivo, "con carácter subsidiario, de no ser considerado alguno o todos los motivos que preceden, y al amparo de lo establecido en el artículo 849-1° de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por " vitium in iudicando", en vulneración, por inaplicación, de lo recogido y fijado en los artículos 29, 61, 63, 66-1°, 68, 70-1-2ª y 2 y 72 del Código Penal en relación con los artículos 5.4, 7 y 11.3 y 248.3 de la L.O.P.J., los artículos 24 y 120.3 de la Carta Magna, así como el 142, 741 y 789.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con relación con el articulo 368-2 del Código Penal".

La recurrente mantiene que, dado que no se ha tenido por probado que la heroína que se le intervino estuviese destinada a la venta, su conducta sería meramente consistente en acompañar al coacusado Lucas, por lo que su conducta habría de ser calificada como de mera complicidad.

B) Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 84/2020, de 27 de febrero- que "en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17- 11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos".

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, en su fundamento jurídico tercero, dispone que es un hecho plenamente confirmado, por plurales testimonios, entre los que se encuentra el de Marí Luz y el del comprador, que este con quien contactó para quedar el día de autos es con aquella, que es con quien tenía mayor trato y es la única de los acusados que conocía su número de teléfono.

El órgano de apelación añade que también resulta acreditado que la finalidad de esa cita no fue otra que la de la venta de droga al Sr. Salvador. Así se lo manifestó Salvador al agente NUM000, tal y como éste declaró en el Plenario. En este sentido, ya hemos indicado que el Tribunal Superior de Justicia tiene, como prueba de cargo, lo que declaró el agente NUM000 sobre que Salvador le dijo que había concertado una cita telefónica con Marí Luz con la finalidad de comprarle droga.

De este modo, el órgano de apelación concluye que, más allá de cuál fuera el destino de la heroína incautada a Marí Luz, de la prueba practicada se infiere su participación como autora material en el acto de tráfico penalmente sancionado: concertó la venta de cocaína y la llevó a cabo en compañía de su sobrino Lucas.

Decimos que nos hallamos ante un caso de claro de coautoría directa debido a que ambos acusados realizan los actos típicos de un modo conjunto. El tipo delictivo se da no sólo cuando los diversos sujetos practican por completo la conducta típica (en este caso la venta de droga), sino cuando los sujetos con su actitud colaboran o reproducen parcialmente las conductas ejecutivas. En nuestro caso, la acusada queda por teléfono con el comprador para la venta y conduce el vehículo hasta encontrarse con el mismo con el fin de entregar la papelina de cocaína a cambio de un precio, aunque el acto material de entrega lo realice el otro acusado. Los hechos describen un pactum scaeleris, entre ambos autores, para actuar del modo en que lo hicieron (con reparto de papeles). Ello representa una coautoría ejecutiva del artículo 28, párrafo primero, porque ambos tenían el dominio del hecho o señorío de la acción típica.

Así, hemos dicho en nuestra sentencia 787/2016 de 20 de octubre, que "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

De este modo, la intervención de la acusada recurrente excede de una actuación meramente secundaria y no determinante y sin la cual el tráfico o difusión de la sustancia se habría producido igualmente, que integraría una complicidad, de conformidad con la jurisprudencia expuesta en la letra B del presente fundamento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto, la conceptuación de la conducta de la acusada como de coautoría directa es correcta de conformidad con la prueba practicada.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

QUINTO.- Marí Luz alega, como séptimo motivo, "con carácter igualmente subsidiario a los precedentes uno al quinto, ambos inclusive, y adicional al sexto antedicho, todo ello al amparo del artículo 847-1-b , en relación con el artículo 849.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 368.2, 61, 63, 66, 68, 70 y 71 en relación con el artículo 377 " in fine" en atención a la pena de multa impuesta, por infracción de normas y garantías procesales, causando indefensión a esta parte".

La recurrente objeta la individualización de la cuantía de la pena de multa, ya que el art. 377 CP dispone que "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener", y, en el presente caso, ocurre que la droga objeto de la compraventa alcanza un valor, reducida a pureza, de 25,29 euros, cuando únicamente recibió 10 euros.

De este modo, no se habría obtenido ganancia alguna de la transacción, sino, más bien, una pérdida de 15,29 euros. Ante esta circunstancia, no se le debería haber impuesta pena de multa alguna.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

Hemos dicho en la STS 279/2018, de 12 de junio que "en el caso de los delitos de los artículos 368 a 372, por ende el objeto de condena al recurrente, para la determinación de la cuantía de las multas rige una norma específica recogida en el artículo 377: el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Dicha norma, formulada en alternativa manera, en contra de las alegaciones del recurrente, no establece criterio de preferencia alguna para la determinación del valor de la droga entre el precio final y la recompensa o ganancia.

Tampoco el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 24 de mayo de 2017, que establece que "el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por tanto, debe declarase en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorase los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener". Donde simplemente se indica la necesidad de que el valor de la droga obre en el relato de hechos probados. Consecuentemente, la opción de cualquiera de los criterios alternativos establecidos para la determinación del valor de la droga será viable, siempre que sea racionalmente aplicado en función de la propia finalidad de esta sanción".

Consecuentemente, tal como destaca la mencionada Sentencia 279/2018, la opción de cualquiera de los criterios alternativos establecidos para la determinación del valor de la droga por el art. 377 CP será viable, siempre que sea racionalmente aplicado en función de la propia finalidad de esta sanción.

En nuestro caso, la multa se ha interpuesto en base al valor que la droga habría alcanzado en el mercado (previo dictamen pericial), fijado en los hechos probados en 25,29 euros. Y dicha pena se ha rebajado en un grado en apelación, por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP, imponiéndose la multa (en cuantía mínima) de 13 euros, dado que, tal como tiene fijado la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de estas: privación de libertad y multa (por todas STS 419/2016, de 18 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEXTO.- A) Marí Luz formula su tercer motivo "al amparo del artículo 846-bis-c) apartado a) en relación con el articulo 850-2º y 3° de la vigente Ley Procesal Criminal por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y a que la legalidad ordinaria no se interprete de forma arbitraria, conforme a los artículos 24, 9.3 y 120.3 de nuestra Carta Magna y el articulo 5 L.O.P.J".

La recurrente mantiene que ha sufrido una restricción indebida de su derecho a la defensa porque el Presidente, durante el plenario, impidió la defensa reiterar una pregunta (si no debieron intervenir más vehículos en el operativo que da lugar a la detención de los acusados); y formular otra a uno de los agentes ( NUM000), por impertinente, consistente en que, si, al realizar la operación de incautación de la que trae causa la presente causa, no les importó dejar sin vigilancia el piso que supuestamente era el punto de venta, y por qué Marí Luz era la persona interesada.

Estas preguntas, según la recurrente, se formularon con la finalidad de asentar la credibilidad de los deponentes, para la mejor comprensión de la sucesión de los hechos y para la credibilidad y firmeza de la versión de la defensa, por lo que su inadmisión supone la nulidad del plenario.

B) Hemos dicho en relación con la concreta vía casacional por inadmisión de preguntas que para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim., prospere se requiere: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo (o perito). b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que conteste a alguna pregunta. c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos. d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa. e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta. Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre.).

C) La pretensión debe inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión en su fundamento jurídico cuarto y la resuelve motivadamente de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

Así, el órgano de apelación dispone que el recurso no argumenta con mínima convicción, de ahí la inanidad de lo aducido, de qué forma la contestación a la segunda pregunta -la primera sí es contestada- pudiera haber incidido en la modificación del fallo.

En este sentido, el órgano de apelación se formula la siguiente pregunta: ¿en qué obsta el abandono del punto neurálgico de vigilancia a tener por acreditado el acto de tráfico por el que se condena a los acusados? El Tribunal Superior de Justicia concluye, en este sentido, que ni se argumenta por la recurrente ni se advierte la conexión entre la eventual respuesta a la pregunta y la alteración de la ratio decidendi que soporta la condena.

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con las excepciones reseñadas), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: