Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1889/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- El motivo primero del recurso de Isidoro se formula por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución y artículo 18 de la Constitución, que protegen el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. Y el motivo segundo del recurso de Justiniano se formaliza por vulneración del secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución; el derecho a un proceso con todas las garantías y la prohibición de indefensión del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con alcance de antijuridicidad de la totalidad de la prueba practicada.

En ambos motivos se cuestionan las intervenciones telefónicas, por lo que procede su examen conjunto.

Además, el acusado Isidoro en el mismo motivo alega la nulidad del registro domiciliario, lo que también será objeto de análisis.

A) Los recurrentes interesan la nulidad del auto de fecha 25 de septiembre de 2019 que acordó la intervención de diversos teléfonos basándose en un oficio policial que no recoge datos objetivos que permitieran afirmar que los investigados se estaban dedicando al tráfico de drogas, tratándose de meras conjeturas o sospechas de carácter endeble; y que a partir de ese auto el resto de las prórrogas e intervenciones son concatenadas, careciendo de motivación.

Asimismo, en el citado motivo, el recurrente Isidoro alega que el auto que autorizó la entrada y registro de varios inmuebles y locales, no contempló la entrada y registro de su domicilio y el de su pareja Sabina, a pesar de que la policía también había solicitado su registro; que, no obstante, este domicilio fue registrado sin autorización judicial, siendo preguntados por la policía si lo autorizaban cuando ya se encontraban detenidos, y no conocían que el Juez no había autorizado el registro de su domicilio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, que, desde mayo de 2019 hasta su detención en febrero de 2020, los acusados Florentino, Fructuoso, Germán y Paloma, se dedicaban a la venta de cocaína y cannabis en Mallorca. La cocaína era introducida por el acusado Florentino en Mallorca desde la península, concretamente desde Barcelona, donde la adquiría principalmente a través de Imanol y Hipolito. En, al menos, una ocasión la cocaína fue transportada por Héctor, camionero de profesión, que aprovechaba los frecuentes viajes que realizaba por motivos laborales entre Barcelona y Palma para transportar la cocaína.

Una vez la cocaína se encontraba en Mallorca, Florentino se servía para su distribución de Fructuoso. Dicha distribución se realizaba fundamentalmente en el poblado de Son Banya.

Fructuoso distribuía las sustancias junto al acusado Germán y Paloma (que trabajaba en las cabinas de acceso de Mercapalma e informaba al resto de la existencia o no de controles policiales al poblado de Son Banya, cuando querían introducir la cocaína y el cannabis en dicho poblado).

En el curso de la investigación, se constató que los acusados de Mallorca tenían como fuente de suministro la droga que, en la provincia de Barcelona, adquirían Imanol, Florentino y Hipolito; estos dos últimos se encargaban de negociar la compraventa de grandes cantidades de cocaína.

Por su parte, Florentino realizaba durante las indicadas fechas, múltiples viajes a Barcelona con la finalidad de negociar y organizar el suministro de la sustancia.

Además de los anteriores, Hipolito contaba para la distribución y custodia de la droga con Justiniano.

En las labores de venta al por menor de la droga adquirida por Hipolito, Imanol y Jon, intervenía el acusado Isidoro, quien contaba con la colaboración de su esposa, Sabina. Ésta última vendía pequeñas cantidades de cocaína, heroína y cannabis en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sabadell.

En el curso de la investigación se constataron múltiples viajes de muy corta duración, de ida y vuelta a Barcelona, que realizaba el acusado Florentino. Dichos viajes estaban relacionados con la compra de la cocaína proporcionada por Hipolito, Imanol y Jon. En las investigaciones se desprende el final de la negociación de Florentino con los anteriores para la adquisición de una partida de cocaína que se fue retrasando por razones logísticas, hasta que finalmente, Florentino se trasladó con su vehículo Seat León, en barco de la compañía Balearia, a Barcelona; en dicha ciudad recibió de Hipolito, Imanol y Jon dos paquetes de cocaína, que tal como se había convenido, se entregó el 3 de febrero de 2020 en Barcelona, al acusado Héctor, a cambio ele una retribución económica para que los transportara a Palma, donde debía contactar con Florentino para realizar la entrega.

El acusado Héctor se trasladó -al igual que Florentino- el día 3 de febrero de 2020, desde Barcelona a Alcudia con su Seat León, llegando a las 4:00 horas del 4 de febrero; mientras, Héctor realizaba el viaje con el camión ....-DJH desde Barcelona a Palma la misma noche, llegando sobre las 7:00 horas del día 4 de febrero de 2020, en el barco de trasmediterránea, al puerto de Palma de Mallorca.

A su llegada fue interceptado por la policía, que le intervino oculto en el camión, en los maleteros derecho e izquierdo, dos paquetes de cocaína con un peso total de 998,59 gramos y con una riqueza del 79,15 %. El valor en el marcado ilícito ascendía a 214.532,79 euros. La citada cocaína, que a la llegada a Palma debía ser entregada a Florentino, pretendía introducirse en Son Banya, para su distribución posterior entre diversos clientes que regentaban puntos de venta. Para dicha introducción se servía Florentino de Fructuoso y de Germán.

Por otra parte, Hipolito adquirió tres kilos de heroína, encargando a Imanol, Justiniano y Jon, la búsqueda de posibles compradores a los que vendérsela. Imanol contactó con Florentino para que éste la distribuyera en Palma, no logrando contactar con él debido a que había sido detenido días antes. El investigado Hipolito entregó una parte de la heroína adquirida a Justiniano y, otra parte, alrededor de dos kilos, se la entregó a Jon para que se la pesara y guardara. El día 12 de febrero de 2020, el acusado Jon, siguiendo las indicaciones de Hipolito, entregó a Imanol unas porciones del alijo de heroína, que custodiaba en su casa para que éste mostrara la mercancía a posibles compradores, lo cual realizó.

En un registro efectuado con autorización judicial el 13 de febrero de 2020, se intervino en el domicilio de Jon en la CALLE001 NUM001, escalara NUM002 de Barberá del Valles -Cerdanyola-, en un armario de la vivienda, 990 gramos de heroína con una riqueza del 49, 2% y un valor en el mercado ilícito de 242.433 euros, otro paquete de 957,3 gramos de heroína con una riqueza del 51% y valor en el mercado ilícito de 243.001,90 euros. Heroína que le había entregado Hipolito para pesarla y custodiarla, mientras él en unión de Imanol, Justiniano, Isidoro y Jon buscaban posibles interesados en adquirir la citada partida de heroína.

Ese mismo día 13 de febrero, el investigado Hipolito, tras la detención de Jon, temiendo ser detenido y con la finalidad de deshacerse de la sustancia estupefaciente, aparatos y medios para la confección de dosis, que el citado investigado tenía en la vivienda que compartía con su pareja sentimental en la CALLE002 NUM003, bloque NUM004, piso NUM005 de Barberá del Vallés -Barcelona-, encargó al acusado Imanol que fuera a dicha vivienda para retirar todas las sustancias y efectos que le pudieran implicar ante una posible actuación policial, encargándole que retirara el vehículo mercedes V8 ....-MHD que estaba aparcado en el garaje. Imanol, cumpliendo dicho encargo, se trasladó hasta la citada vivienda recogiendo todos los efectos comprometedores, trasladándolos y ocultándolos en un altillo de la nave de Braplastic S.L., polígono industrial Can Roqueta II, calle Can Mauri 40-42 de Sabadell, donde el investigado Imanol trabajaba.

Imanol fue detenido el 27 de febrero de 2020, portaba 120 euros en metálico y en registro de su vivienda, sita en la CALLE003 nº NUM006 de Sabadell se intervino: una bolsa con sustancia vegetal en forma de cogollos de marihuana, con un peso de 41,6 gramos y valor en el mercado de 212.16 euros; un conjunto de envoltorios de plástico azul, con forma de cogollos que eran 4,979 gramos de marihuana con un valor de 25,39 euros; un envoltorio de sustancia marrón de resina de cannabis, con peso de 0,845 gramos y valor de 4,75 euros; un envoltorio de plástico con sustancia blanca en polvo, que resultó ser cocaína con pureza del 78,8% y valor de 173,67 euros; un envoltorio con sustancia marrón que resultó ser heroína, con peso de 0.870 gramos, pureza del 47,1% y valor de 203,95 euros; también se intervinieron dos básculas de precisión utilizadas por el investigado para el pesaje de la heroína, cocaína y cannabis que distribuía a terceros, así como los 120 euros producto de la venta de las sustancias a terceros.

Igualmente, se practicó registro en la nave Braplastic S.L., polígono industrial Can Roqueta II, calle Can Mauri 40-42 de Sabadell, donde trabajaba el acusado Imanol. Allí se ocupó parte de los efectos retirados por Imanol de la vivienda de Hipolito - CALLE002 NUM003, bloque NUM004, piso NUM005, de Barberá del Vallés-; concretamente los siguientes: un envoltorio de plástico con sustancia blanca, que resultó ser cocaína con un peso de 2,8 gramos, riqueza del 84,6% y valor de 651,22 euros; una bolsa con sustancia vegetal que resultó ser 28,7 gramos de marihuana, con valor de 146,37 euros; también se intervino en el citado registro, un frasco de plástico rotulado conteniendo sustancia blanca en polvo que resultó tratarse de 537,8 gramos de fenacetina, una bolsa conteniendo un envoltorio de plástico con sustancia blanca en polvo que resultó tratarse de 23,33 gramos de una mezcla de cafeína y lidocaína; un frasco de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo que resultó tratarse de 989,3 gramos de cafeína, un frasco de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo que una vez analizada resultó tratarse de 51,9 gramos de cafeína, utilizados por los acusados para la mezcla y preparación de las dosis de cocaína para su venta a terceros; interviniéndose en el registro también una cuchara con restos de sustancia, de cocaína, cafeína, levamisol y fenacetina; un cuchillo con restos de sustancia que resultó tratarse de cocaína, cafeína, levamisol, fenacetina; una bolsa con restos de sustancia blanca en polvo que resultó tratarse de cocaína y un papel con restos de sustancia blanca en polvo que resultaron ser cocaína. Efectos utilizados por los acusados para el "corte" de la cocaína y heroína y para la confección de lotes para su distribución a terceros.

En el registro efectuado en el domicilio de Isidoro y su esposa Sabina, el 27 de febrero ele 2020, en la CALLE000 nº NUM000 de Sabadell se intervino: un trozo de sustancia marrón prensada de color marrón que, analizada resultó tratarse de 108,7 gramos de cannabis con un valor en el mercado de 611,98 euros; un conjunto de materia vegetal en forma de cogollos que resultó tratarse de cannabis tipo hierba, con una riqueza del 20% y valor de mercado de 83,64 euros; un envoltorio de plástico verde con sustancia de color blanco en roca en su interior, que se trataba de 14,53 gramos de cocaína con una riqueza del 39,9%, mezclada con fenacetina y cafeína, con un valor en el mercado de 1.573,92 euros; un envoltorio de plástico verde con una sustancia blanca en roca en su interior, que resultó tratarse de 0,408 gramos de cocaína, con una riqueza del 38,3%, mezclada con fenacetina y cafeína con un valor en el mercado de 42,41 euros; un envoltorio de plástico verde con una sustancia blanca en roca en su interior, que resultó tratarse de 0,392 gramos de cocaína, con una riqueza del 40%, mezclada con fenacetina y cafeína, con un valor en el mercado de 43,51 euros; un envoltorio de plástico de color blanco con sustancia de color blanca en roca en su interior, que una vez analizada resultó tratarse de 0,856 gramos de cocaína, con una riqueza del 80,2% y un valor en el mercado ilícito de 186,33 euros.

En el vehículo Opel Astra ....-LPB, propiedad de Isidoro se intervino un envoltorio de plástico verde con sustancia de color blanco en polvo en su interior, que una vez analizada resultó tratarse de 0,419 gramos de cocaína con una riqueza del 71,3%, mezclada con levamisol y con un valor en el mercado ilícito de 81,08 euros.

Las sustancias intervenidas en el citado domicilio y en el vehículo eran poseídas por Isidoro y Sabina para su venta a terceros. También se intervino en el registro de la vivienda 600 euros en metálico y una báscula Tanita.

En un registro efectuado en la vivienda del acusado Hipolito, el 27 de febrero de 2020, en la CALLE002 NUM003, bloque NUM004, piso NUM005 de Barberá del Vallés, se intervinieron 2.750 euros en metálico, una balanza marca Novus. En la otra vivienda utilizada por Hipolito, en la CALLE004 nº NUM007 de Sant Quirze del Vallés, se intervinieron 1.100 euros.

En un registro efectuado en el domicilio de Justiniano, en la CALLE005 NUM009, piso NUM004, puerta NUM008 de Terrasa, el 27 de febrero de 2020, se intervinieron 73,5 gramos de cannabis, con un valor en el mercado de 423,80 euros y 7,245 gramos de cannabis, con un valor en el mercado de 40,78 euros. Se intervinieron 10.590 euros.

El día 4 de febrero de 2020, se detuvo a Florentino, el cual portaba 2010 euros en efectivo, se le intervino el vehículo de su propiedad Seat León ....-SNT. En el domicilio de este acusado, en la CALLE006 NUM010, se intervinieron 120 euros en metálico y dos billetes de barco de la compañía Balearia a su nombre, con trayecto Palma- Barcelona, para el 31 de enero de 2020 y otro trayecto de regreso para el 3 de febrero de 2020.

Los acusados Florentino, Fructuoso, Héctor, Hipolito, Imanol, Jon, en la que fecha en la que realizaron los hechos, eran consumidores habituales y en cantidades relevantes de cocaína y otras sustancias estupefacientes que afectaban, sin anular, sus capacidades volitivas e intelectivas.

Justiniano fue condenado por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en sentencia firme de 21 de julio de 2016, habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por auto de 16 de enero de 2017, notificado al acusado el 15 de febrero de 2017, y por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en sentencia firme de 10 de julio de 2018, habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por dos años, por auto de 10 de julio de 2018, notificado ese mismo día al acusado.

El Tribunal Superior de Justicia, examinadas las actuaciones, estima que el oficio policial que fue el punto de partida para acordar por resolución judicial las intervenciones telefónicas, recoge numerosos datos objetivos en los que se funda, y que la Sala de apelación relaciona y detalla de manera exhaustiva. Así, entre otros, la existencia de denuncias anónimas que hicieron sospechar que Florentino podría ser uno de los encargados de suministrar cocaína a los clanes del poblado de Son Banya -en concreto, al punto de venta del número tres de la calle uno, lugar en el que desarrollaba su actividad el "Clan de la Sole"-; sospechas que se corroboraron por la investigación policial, comprobando que en un plazo inferior a un año Florentino había realizado un total de catorce viajes marítimos cortos a Barcelona desde Palma de Mallorca, y cuatro entre Ciudadela y Alcudia, desplazándose en la mayor parte de ellos con vehículo, sin que constara ninguna actividad lícita que justificara tal frecuencia de viajes; en el primero de los viajes se le intervinieron 30.000 euros en efectivo sin que pudiera justificar su posesión; en algunos de los viajes, la matrícula del vehículo aportada por Florentino no se correspondía con la del vehículo en el que viajó realmente, y demostraba mantener un nivel de vida que no se correspondía con su inactividad laboral ni con su inexistencia de ingresos conocidos; se relacionan ocho vigilancias, en las que los investigados adoptaban medidas de seguridad en la conducción cuando eran seguidos por los agentes, y realizaban contra vigilancias, efectuadas especialmente por Paloma, desde su puesto de vigilante de seguridad de Mercapalma.

Igualmente, apunta la Sala de apelación que la defensa de Florentino no ofreció justificación alguna sobre todos los indicios que presentó la policía al solicitar las intervenciones telefónicas, y dicho acusado reconoció los hechos al inicio del plenario. Se fueron autorizando intervenciones telefónicas de terminales de otros investigados con base en el resultado de las conversaciones interceptadas que ofrecían indicios suficientes de que colaboraban en el traslado de la droga, como queda expuesto por el Tribunal Superior.

También señala el Tribunal Superior de Justicia que se introdujo en el plenario el contenido de algunas conversaciones, pudiendo los acusados declarar acerca de las mismas, dando explicaciones alternativas.

En definitiva, consideraba el Tribunal de apelación que las intervenciones telefónicas-que cuestionan los recurrentes- respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que los acusados presuntamente se dedicaban de forma habitual a trasladar droga desde Barcelona a Mallorca, y que las medidas eran necesarias para ir avanzando en la investigación (así en orden a la posible identificación de todos los implicados).

En definitiva, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Los autos mencionados que acordaron las intervenciones estaban justificados en indicios objetivos que permitían albergar sospechas razonables sobre el desarrollo de una actividad ilícita importante y de graves consecuencias para la sociedad, así se trataba de desentrañar un entramado complejo en el que participaban un gran número de personas, para suministrar droga desde Barcelona a Mallorca.

D) Por su parte, Isidoro solicita la nulidad de la entrada y registro en su domicilio.

La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

El Tribunal Superior destaca que el agente que participó en la detención del recurrente -y que fue el instructor de las actas- declaró en el acto de la vista, que el acusado se mostró colaborador y que le llevaron a Comisaría, donde a presencia de un letrado prestó autorización al registro, firmando el acta. Añade la Sala de apelación que, en efecto, la autorización para entrada y registro del domicilio del acusado fue otorgada, porque consta en las actuaciones que el abogado que le asistió en su detención por tráfico de drogas y pertenencia a organización criminal, se excusó de acudir a la práctica de la diligencia, lo que implica que sabía que el registro se iba a llevar a cabo y, de no estar autorizado, el letrado se habría opuesto a que se efectuara.

Asimismo, argumenta el Tribunal Superior que, además de otorgarse el consentimiento del recurrente con anterioridad a la entrada y registro, también se mantuvo durante su práctica, porque el mismo acusado entregó efectos a los agentes y les indicó donde se encontraban, según consta en el acta; y la mujer del recurrente entregó las llaves para entrar en el domicilio.

El recurrente autorizó el registro en presencia de letrado; el consentimiento del titular hace innecesaria la autorización judicial. No existe motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia.

A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El recurso de Sabina se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, por infracción del artículo 368 del Código Penal, en cuanto a la inaplicación del subtipo atenuado; y por infracción de precepto constitucional, vulnerando el artículo 18.3 de la Constitución en relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de Germán se formaliza por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal en cuanto al subtipo atenuado.

Los motivos primero, cuarto (bajo el ordinal seis) y sexto (bajo el ordinal octavo) del recurso de Justiniano se formulan por vulneración de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución, del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grava daño a la salud; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grava daño a la salud. Absolución por atipicidad de la conducta de consumo compartido.

El motivo segundo del recurso de Isidoro se formaliza por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Se analizarán conjuntamente los citados motivos ya que, verificado su contenido, y con independencia de la vía impugnativa utilizada, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Por el recurrente Isidoro se alega que no ha quedado probado que participara en ningún tipo de tráfico de drogas o favorecimiento del mismo; que no tiene relación con los principales acusados de esta causa; que de las transcripciones de las conversaciones con Imanol no se infiere que hablen de nada que tenga que ver con Mallorca.

La recurrente Sabina a lo largo del recurso sostiene que no se le vio traficar con sustancia alguna; que fue su marido quien informó a los agentes de donde estaba la droga, y eran cantidades de poca relevancia destinadas al consumo; que sólo ha sido condenada por las conversaciones de su marido con otros acusados, por mera referencia.

Por su parte, Germán alega que ha resultado condenado por sospechas o meros indicios que se desprenden de algunas conversaciones; que Fructuoso y Florentino indicaron en los escritos de defensa que no tenía nada que ver con los hechos; que únicamente tenía relación de amistad con Fructuoso y Paloma; que no se le incautó droga. Y aunque, en el segundo motivo, habla también de la escasa entidad del hecho porque no consta que se le incautara nada, y sobre la carencia de antecedentes penales computables, de cara a la imposición de una pena inferior, termina solicitando la absolución, tras reiterar los argumentos del primer motivo.

Asimismo, Justiniano sostiene, en esencia, que los indicios utilizados en la sentencia para fundamentar su condena carecen de la solidez y calidad exigibles para desvirtuar el derecho la presunción de inocencia; que en la entrada y registro de su domicilio no se le intervinieron bolsas para la distribución de droga, ni balanza, ni libreta con anotaciones; que sólo se le intervino cannabis, y que en el peor de los casos sólo podría ser condenado por la tenencia de 73 gramos de cannabis, que excede de lo permitido para autoconsumo, aunque realmente era para consumo compartido; que niega las conversaciones con Hipolito.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.

El Tribunal Superior destaca en sus fundamentos jurídicos respecto a Isidoro, las conversaciones telefónicas que se detallan (en las mismas Imanol, en lenguaje simbólico o críptico, solicita al recurrente la entrega de droga, en concreto, una de las llamadas se produce inmediatamente después de que Imanol reciba la llamada de una clienta), de cuyo contenido dio el recurrente explicaciones carentes de credibilidad, y los efectos hallados en el registro de su domicilio y su vehículo; en este sentido, Hipolito y Imanol prestaron su conformidad con hechos que le involucran.

En cuanto a Sabina, señala el Tribunal de apelación, que en algunas conversaciones entre Imanol y Isidoro se deduce que el primero tenía que dejarle droga a la mujer del segundo, Sabina.

Igualmente, respecto a Germán, el Tribunal Superior de Justicia valora el contenido de las conversaciones telefónicas (la intervención del teléfono del recurrente se llevó a cabo tras una conversación que mantuvo el mismo con Florentino muy relevante, sobre una operación que habían cerrado con un traficante conocido por la policía) y las vigilancias y seguimientos -sobre los que declararon los agentes-, en concreto, al punto de venta del clan, acompañado de otros acusados. Señala también el Tribunal superior que de las conversaciones resulta que el recurrente requería información a la acusada Paloma sobre la presencia policial, lo que pudo comprobarse al momento de la detención de esta última, pues portaba un cuaderno donde en una de sus páginas se habían plasmado una serie de horas junto a la palabra "Nacionales". Se añade en la sentencia recurrida que Fructuoso y Paloma reconocieron los hechos que resultan incriminatorios para Germán.

Por último, señala la Sala de apelación por lo que se refiere al recurrente Justiniano, que el mismo estaba, por lo menos, relacionado con Hipolito, a quien asistía para la distribución y custodia de la droga, que no era sólo hachís, sino cocaína y heroína. Hipolito reconoció los hechos. La defensa del recurrente no quiso formularle ninguna pregunta -tampoco las defensas del resto de coacusados-, y mostró su anuencia a que el conformado se ausentase de las sesiones del juicio oral. Lo cierto es, argumenta la Sala de apelación, que fueron numerosas las conversaciones mantenidas entre Justiniano y Hipolito, en concreto, en una ocasión, un sólo día después de una de las conversaciones entre ambos, se halló en poder de Jon dos kilos de heroína, que formaban parte de un alijo que Justiniano estaba ayudando a colocar, y en la conversación Hipolito le daba instrucciones sobre qué hacer con esa droga. Hechos que también reconoció Jon. Añade el Tribunal Superior que también ha de tenerse en cuenta el registro practicado en el domicilio del recurrente, en el que se intervinieron 10.000 euros -sin que se haya justificado de forma razonable su procedencia-, droga y una libreta con anotaciones de dinero y personas.

Asimismo, señala el Tribunal Superior que no existe prueba de quiénes eran las personas concretas con las que alega el recurrente Justiniano que iba a consumir los 73 gramos de hachís, ni si eran adictos, quedando reducido el supuesto consumo compartido a una mera manifestación de parte, limitándose el recurrente a facilitar en el plenario dos nombres de pila de supuestos adictos con los que iba a compartir el consumo.

En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 761/2013, de 15 de octubre-, con citación de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

Asimismo, esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc., pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre; 1013/2022, de 12 de enero de 2023).

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso de Isidoro se formula por infracción de ley en relación con el artículo 21.1, 2 y 7 del Código Penal, en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal, al no estimar la atenuante por su condición de consumidor de estupefacientes. Y el motivo séptimo del recurso de Justiniano (bajo el ordinal noveno) se formaliza por inaplicación indebida de la eximente incompleta o atenuante de toxicomanía ( artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 y 2 del Código Penal).

A) El recurrente Isidoro alega que solicitó que se le practicara prueba de toma de pelo, resultando en informe de 8 de octubre de 2020 -sobre muestra de 30 de julio de 2020- que dio positivo en sustancias tales como la cocaína y el tetrahidrocannabinol; que es adicto a dichas sustancias desde el 2009, y el consumo de tantos años tiene que afectarle, y sigue tratamiento en Sabadell.

Igualmente, Justiniano sostiene que ha quedado acreditada su toxicomanía de larga data, manifestando el facultativo en su informe "que ha sido diagnosticado de trastorno por abuso de sustancias de años de evolución consistente en cannabis, cocaína y heroína"; que ha requerido diversos ingresos y pautas farmacológicas para su abordaje terapéutico; que se ha aplicado la circunstancia de toxifrenia sólo a los acusados que se conformaron.

B) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que los acusados tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

El Tribunal Superior de Justicia apunta que no se ha acreditado que el consumo de drogas tóxicas por los acusados hubiera provocado algún tipo de afectación en su facultades intelectivas y volitivas que hubieran llevado a los mismos a cometer el delito sin ser más o menos conscientes de lo que hacían. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

En todo caso, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo.

Por otra parte, conviene recordar que cualquier vulneración del principio de igualdad de todos ante la Ley, que es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico, reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona, requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero; y 68/1989, de 19 de abril).

La fundamentación de la sentencia recurrida respeta la reiterada jurisprudencia sobre el principio de igualdad, por lo que no existe la infracción denunciada por el recurrente Justiniano

En este sentido, esta Sala señala que el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 999/2005 de 2 de junio).

La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso no se da. El recurrente viene a cuestionar que la atenuante de toxicomanía se aplique sólo a los acusados que se conformaron. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Los motivos quinto (bajo el ordinal séptimo) y octavo (bajo el ordinal décimo) del recurso de Justiniano se formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal, ejecución imperfecta, tentativa; y por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.

A) Se sostiene, de un lado, que estaríamos ante una conducta imperfecta porque no participó en las operaciones previas al transporte y no tuvo disponibilidad efectiva de la droga. Y, de otro, que su participación fue esporádica, casual, puntual y sólo a petición de Hipolito, sin derecho a decisión ni control sobre la sustancia.

B) Las SSTS 867/2011 de 20 de julio, 899/2012 de 2 de noviembre, 183/2013 de 13 de marzo, 273/2014 de 7 de abril o 524/2017 de 7 de julio, condensan la doctrina de este Tribunal sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas según las siguientes pautas:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que un de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Por otra parte, conviene recordar que esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que "... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

C) El Tribunal Superior de Justicia, con carácter previo, señala que ambas cuestiones fueron planteadas por vez primera en la apelación; sustrayéndose, por tanto, al debate contradictorio.

En todo caso, se apunta, de un lado, que el relato fáctico recoge un delito de tráfico de drogas consumado, sin que conste dato alguno que permita hablar de tentativa.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, que en relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, ha indicado que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado ( STS 685/2018, de 20 de diciembre).

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de apreciación de la complicidad dentro de los delitos contra la salud pública, desestimó la solicitud de la parte recurrente en tal sentido. Hacía indicar así que del relato de hechos probados no se aprecia una tenencia de droga ocasional y de duración instantánea, y, además, su actividad está dotada de relevancia para la finalidad delictiva.

La contestación del Tribunal Superior resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, el acusado realizó actuaciones que desbordan la estricta participación accesoria; así desarrollaba actividades importantes en el proyecto criminal, pues tenía contactos frecuentes con Hipolito, quien tenía un especial protagonismo y una especial relevancia en la trama.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice ... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior". Como se ha señalado, el recurrente desplegó una actividad sustancial en la cadena de distribución de la droga.

En definitiva, no puede concluirse que estemos ante un caso de complicidad, dada la existencia de un concierto de voluntades y de una distribución de funciones, ni tampoco que el recurrente se limitase a "colaborar" con una participación secundaria, lo que es contrario al relato fáctico.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Los motivos tercero y noveno del recurso de Justiniano (bajo el ordinal undécimo) se formulan por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución, y artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y por infracción del artículo 21.6 del Código Penal.

Por su parte, el motivo décimo de dicho recurso (bajo el ordinal duodécimo) se formula por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal.

Ambas son cuestiones nuevas, por lo que procede su examen conjunto.

A) En cuanto a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alega que las presentes diligencias previas se incoaron el 24 de septiembre de 2019, que los autos se elevaron a la Audiencia el 4 de mayo de 2021, y se señaló para las sesiones del juicio oral a partir del 10 de enero de 2022, esto es ocho meses después; que la causa no es compleja, y la mayoría de los acusados se conformaron.

Respecto a la apreciación de la agravante de reincidencia, sostiene que no debe apreciarse porque no consta en los hechos probados las penas a las que fue condenado y las fechas de extinción de las mismas.

B) La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

C) En los presentes motivos, alega el recurrente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y que no debe apreciarse la agravante de reincidencia, pero hemos de indicar que estas cuestiones -que no se suscitó tampoco en la primera instancia- no se plantearon en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de las cuestiones, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

En todo caso, para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

En el presente supuesto, no constan paralizaciones de relevancia, y, en concreto, respecto al tiempo que se dice transcurrido desde que se elevaron los autos a la Audiencia y se señaló el juicio, es sólo de ocho meses, cuando además estamos ante una causa con un relevante número de acusados, teniendo que señalarse varias sesiones para la celebración del juicio oral; encima, el tiempo de duración del procedimiento no es en modo alguno excesivo -a pesar de ser una causa voluminosa-, pues las actuaciones se iniciaron en septiembre de 2019 y se dictó sentencia por la Audiencia Provincial en marzo de 2022 (dos años y medio).

No constando, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.

Por otra parte, consta en los hechos probados que el recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en sentencia firme de 21 de julio de 2016, habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por auto de 16 de enero de 2017, notificado al acusado el 15 de febrero de 2017, y por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en sentencia firme de 10 de julio de 2018, habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por dos años, por auto de 10 de julio de 2018, notificado ese mismo día al acusado. Y los hechos se produjeron desde mayo de 2019. Por lo que en modo alguno habrían transcurrido cinco años desde la extinción de la pena.

Procede, pues, inadmitir los mencionados motivos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Justiniano la pena de cinco años de prisión y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días de privación de libertad. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 CP" (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: