Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8384/2022 de 18 de mayo del 2023

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, "vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento del artículo 18.2 de la Constitución Española, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (sic).

La recurrente sostiene que el Auto de 9 de noviembre de 2021 es nulo de pleno derecho porque vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Sostiene, en síntesis, que la resolución judicial no está suficientemente motivada y que, además, existían otras medidas de investigación menos gravosas a disposición de los agentes.

Alega que ninguno de los compradores de sustancia identificados por la policía manifestó cuál era la identidad de la persona que les había vendido droga.

Por otro lado, sostiene que el instructor de las diligencias policiales reconoció que no se había efectuado ninguna diligencia policial dentro del edificio.

Alega, asimismo, que el Auto se fundamenta en "falacias policiales" (sic) y que los indicios aportados por los agentes eran "no sólo insuficientes, sino también irreales, como para acordar una medida tan gravosa" (sic).

Finalmente, considera que la entrada y registro sería nula porque el consentimiento no se otorgó de forma libre y voluntaria "estimándolo viciado, por cuanto no se le informó de los derechos que como persona sospechosa de haber cometido un delito le asistían y, entre ellos, el de no declarar, no confesarse culpable, contar con asistencia letrada y negarse a la entrada a su domicilio" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Basilio, nacido el NUM000-1973 con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18-10-2016 por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y seis meses de prisión, y su esposa Lucía, nacida el NUM002-1973 con DNI NUM003 y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 11-6-2021 por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión (suspendida en igual fecha por tres años), y de fecha 19-7-2021 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro años de prisión (suspendida por cuatro años); durante al menos el periodo comprendido entre finales de septiembre y principios de noviembre de 2021 se han venido dedicando de común acuerdo a la venta al por menor de cocaína y heroína, sustancias estupefacientes que guardaban en el domicilio en que convivían sito en la CALLE000 n° NUM004 de Valencia, y que suministraban a terceras personas que se personaban en el referido inmueble solicitando una porción para su consumo previo pago de su importe.

Alertado el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Ruzafa en base a informaciones recibidas de tal actividad ilícita, se estableció un dispositivo de vigilancia a partir del día 27 de septiembre en torno al indicado domicilio, advirtiendo los agentes un continuo trasiego en su mayoría de personal toxicómanas del Barrio de Ruzafa conocidas por los agentes, quienes accedían al inmueble y abandonaban la vivienda tras permanecer en su interior un escaso lapso de tiempo, siendo el resultado más destacado de las vigilancias el siguiente:

- El día 19 de octubre de 2021 sobre las 13:15 horas los agentes advirtieron la presencia en el lugar del que resultó más tarde identificado como Isaac, quien tras llamar a la parte baja de los telefonillos del edificio, entró en el portar y salió un par de minutos después, siendo interceptado en la Avenida Ausias Marcó e interviniendo oculto en el dobladillo de su pantalón una bolsa de plástico que contenía 0'18 gramos de cocaína (17'6 % de riqueza), sustancia que acababa de comprar a los acusados.

- El día 25 de octubre sobre las 11:45 horas, los agentes observaron al que resultó después identificado como Julio, quien igualmente llamaba a los telefonillos del edificio introduciéndose en el portal para salir minutos después, y siendo interceptado en la calle Grabador Jordán cuando se le intervino un envoltorio de color verde que contenía 0'18 gramos de heroína (27'3 °/o de riqueza), sustancia que acababa de comprar en el indicado domicilio.

- El día 27 de octubre sobre las 12:02 horas llegó al inmueble un vehículo, cuyo conductor llamó a la parte baja de los telefonillos, accediendo al interior del portal para salir minutos después, marchándose en el vehículo que pilotaba y siendo interceptado seguidamente por los agentes actuantes que no lo perdieron de vista en ningún momento, tratándose de Luis a quien le fue localizado en un bolsillo del pantalón un envoltorio de plástico blanco que contenía 0'28 gramos de cocaína (77'9 °/o de riqueza), manifestando voluntariamente que era cocaína por la que pagó 15 euros, figurando escrito con rotulador en el envoltorio el número "15" al igual que en otros envoltorios intervenidos.

- Por último el día 5 de noviembre de 2021 sobre las 16:45 horas, los agentes advirtieron que estacionaba en la misma calle el vehículo matrícula ....-YFM del que se apeó un varón que más tarde fue identificado como Obdulio quien accedió al inmueble saliendo dos minutos después, siendo seguido por los agentes hasta la calle Gaspar Aguilar, donde tras estacionar el vehículo procedía a dar caladas con un papel de aluminio enrollado a una sustancia viscosa de color marrón, manifestando que estaba fumando heroína que acababa de adquirir porque tenía el que estaba fumando heroína que acababa de adquirir porque tenía el "mono", sustancia con peso de 0'12 gramos (19'9 % de riqueza).

Finalmente, el día 10 de noviembre de 2021 sobre las 12:20 horas se procedió a practicar un registro en el referido domicilio de los acusados, llevándose a cabo por agentes policiales provistos de mandamiento judicial de fecha anterior, con el resultado e incidencias siguientes:

Al proceder Lucía a abrir la puerta de su domicilio y percatarse de la presencia de los agentes en el exterior, cerró de forma enérgica la puerta dirigiéndose rápidamente a la cocina desde cuya ventana arrojó al tejado que cubre el portal de la finca una funda de gafas de color rojo, la cual una vez intervenida por los agentes resultó contener 85 bolsitas de color verde termoselladas que contenían un total de 5'68 gramos de cocaína (75'0 % de riqueza); portando todas ellas escrito con rotulador negro la inscripción de distintos números; 15,20,50..., en clara alusión a su precio de venta y absolutamente coincidentes con las intervenidas a los compradores en estancias de la casa.

En el registro efectuado en la vivienda fueron localizados siete envoltorios verdes con la misma inscripción en dos de ellos del número "15" conteniendo heroína y un total de 995 euros en efectivo en el interior de diversos enseres producto de las ventas ya efectuadas por los acusados de tales sustancias.

En la fecha de los hechos, las sustancias estupefacientes incautadas habrían alcanzado un precio total en el mercado ilícito de 1.640'66 euros, según estimación policial.

El factum concluye con la afirmación de que "la cocaína y La heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, de circulación prohibida en España y sometidas a fiscalización internacional incluidas en las Listas de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Hemos manifestado en la STS 236/2019, de 9 de mayo, que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia ratificó que el Auto de 9 de noviembre de 2021 estaba fundamentado en la existencia de múltiples indicios derivados de las vigilancias policiales desarrolladas durante los días 27 de septiembre a 10 de noviembre. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó que, durante ese período, la policía había tenido conocimiento de los siguientes hechos:

- El da 19 de octubre de 2021, sobre las 13:15 horas, los agentes advirtieron la presencia en el lugar de los hechos de una persona -que, posteriormente, resultó identificada como Isaac- quien, tras llamar a la parte baja de los telefonillos del edificio, entró en el portal y salió un par de minutos después. Los agentes interceptaron a dicha persona y le intervinieron oculto en el dobladillo de su pantalón una bolsa de plástico que contenía 0,18 gramos de cocaína (17,6 % de pureza), sustancia que acababa de adquirir.

- El día 25 de octubre del mismo año los agentes observaron a una persona que después resultó identificado como Julio quien, de la misma manera, tras llamar al portal, se introdujo en el edificio y, minutos después, salió del mismo. Posteriormente, fue interceptado portando un envoltorio de color verde que contenía 0,18 gramos de heroína (27,3 % de pureza).

- El día 27 de octubre del mismo año los agentes observaron que llegaba al inmueble un vehículo cuyo conductor -que, posteriormente, se identificó como Luis- llamó a la parte baja de los telefonillos y accedió al interior del portal minutos después. Posteriormente, dicha persona se marchó con su vehículo y fue interceptado por los agentes los cuales le intervinieron un envoltorio de plástico blanco que contenía 0,28 gramos de cocaína (77,9 % de pureza) y en el que constaba escrito con rotulador el número "15". Asimismo, dicha persona manifestó voluntariamente a los agentes que había comprado la sustancia por 15 euros.

- El día 5 de noviembre de 2021, los agentes advirtieron que estacionada en la misma calle el vehículo ....-YFM del que se apeó un varón que posteriormente resultó identificado como Obdulio. Dicha persona accedió al inmueble y salió minutos después donde, tras estacionar, fue interceptado por los agentes a los que manifestó que estaba fumando heroína que acababa de adquirir, concretamente, 0,12 gramos (19,9 de riqueza).

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente por cuanto el Auto de 9 de noviembre de 2021 respeta las exigencias constitucionales derivadas de la protección de la inviolabilidad del domicilio. En efecto, la resolución judicial hace referencia a las vigilancias policiales practicadas sobre el domicilio en el que residía la recurrente y que permitían inferir que el citado inmueble constituía un punto de venta de sustancia estupefaciente.

Por otro lado, el hecho de que los compradores de sustancias no identificaron a la persona que les había vendido la droga no resta valor incriminatorio al resultado de las vigilancias efectuadas por los agentes. En efecto, los agentes observaron que los compradores accedían al inmueble y, tras abandonar el mismo, fueron interceptados portando la sustancia que acababan de adquirir.

En consecuencia, el Auto de 9 de noviembre de 2021 no se fundamenta en meras sospechas, sino en indicios contrastados por los agentes basados en el resultado de las vigilancias efectuadas sobre el domicilio de la recurrente.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 722/2022, de 14 de julio, que "el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece".

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones de la recurrente sobre el consentimiento a la entrada y registro pues, como manifestó el Tribunal Superior de Justicia, éste no era necesario dado que la autorización para la diligencia se acordó por el Juzgado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo del Artículo 852 de la L.E.Cr. y número 4º del Artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el Artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías legales, al no haber existido la mínima actividad probatoria, en el acto del Juicio Oral, que avale el fallo condenatorio" (sic).

El segundo motivo se formula "al amparo del art. 852 de la LECrim. y apartado 4 del Art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el Art. 24.1 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho" (sic).

El cuarto motivo se formula por "vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, que proclama el derecho a un proceso con todas las garantías debidas, en relación con los artículos 334, 338 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (sic).

El quinto motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente, en el desarrollo de los motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, sostiene que no se realizaron vigilancias dentro del edificio y que, por tanto, no pudieron observar a la recurrente acceder al domicilio.

Asimismo, cuestiona que la sustancia intervenida a los compradores sea la misma que se intervino en la entrada y registro y la que se hallaba dentro de la funda de gafas. Sobre esta cuestión, la recurrente destaca que, en el informe pericial toxicológico, constan distintos grados de pureza.

Por otro lado, la recurrente indica que, en la entrada y registro, no se encontró ninguna báscula de precisión, ni tampoco bolsas similares a las vendidas, así como tampoco se halló sustancia de corte.

Sostiene, asimismo, que ningún comprador declaró que hubiera comprado la sustancia en la vivienda de la recurrente. Por otro lado, alega que tampoco se encontraron huellas en las bolsas y envoltorios que contenían la sustancia estupefaciente ni tampoco en la funda de gafas.

En el segundo motivo, la recurrente considera que la sentencia está "plagada de presunciones contra reo" (sic) y que carece de la necesaria motivación para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Por otro lado, discute la individualización de la pena al considerar que no se ha argumentado de forma suficiente la imposición de una pena por encima del mínimo legal.

En el cuarto motivo, la recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración de la prueba al considerar, en síntesis, que no "existe certeza alguna de que la funda de gafa dentro de la cual aparece cierta sustancia estupefaciente fuera lanzada al exterior desde el domicilio" (sic) de la recurrente.

Sobre esta cuestión, alega que se han producido "relevantes irregularidades" (sic) respecto de la intervención de la funda, máxime cuando su intervención no fue reflejada por la Letrada de la Administración de Justicia.

Finalmente, en el quinto motivo, la recurrente, a pesar de citar el cauce casacional de error iuris, discute la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial al considerar, en síntesis, que no se ha acreditado que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico.

B) En primer lugar, analizaremos las alegaciones de la recurrente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM005 quien manifestó en el plenario que había agentes apostados en el interior de la finca con la finalidad de comprobar la entrada en la puerta del domicilio de la recurrente. Asimismo, relató que estos agentes daban aviso a sus compañeros que se encontraban en el exterior y que, de esta manera, pudieron interceptar a cuatro compradores que acababan de adquirir sustancia estupefaciente.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM006 que manifestó en el juicio oral que observó, desde su posición en el interior de la finca, a uno de los compradores accediendo a la vivienda de la recurrente. Asimismo, este agente relató que, cuando intentaron entrar en la vivienda, la recurrente cerró la puerta de forma violenta.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM007 quien relató que vio a la recurrente asomarse a la ventana de la cocina y arrojar un objeto de color rojo que cayó en el tejadillo protector del portal de la finca. Dicho objeto fue posteriormente recogido por el agente nº NUM008 quien descubrió que se trataba de una funda de gafas que contenía en su interior 85 bolsitas que, tras el oportuno análisis pericial, contenían cocaína.

- El resultado de la entrada y registro en el que se encontraron, entre otros efectos, 995 euros en billetes fraccionados, así como siete envoltorios que contenían heroína rotulados con el número "15".

- La prueba pericial toxicológica, no impugnada por la defensa, que acreditaba la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones de la recurrente en las que se sugiere que se habrían mezclado las sustancias intervenidas a los compradores y las halladas en la entrada y registro no pueden ser admitidas. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial desestimó este planteamiento al constatar que, en atención a las distintas unidades de decomiso remitidas a la farmacia (folios 120 a 128), se encontraba perfectamente delimitado e individualizado el contenido analítico de cada una de las intervenciones.

Por otro lado, carece de relevancia el hecho de que los compradores de sustancia estupefaciente no identificaron a la recurrente como la persona que había vendido la sustancia. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

Asimismo, el hecho de que no se encontraran huellas en los envoltorios que contenían sustancia estupefaciente tampoco desvirtúa la fuerza incriminatoria de las pruebas de cargo a las que nos hemos referido ut supra.

Por otro lado, las alegaciones sobre las supuestas irregularidades cometidas en la aprehensión de la funda de gafas tampoco pueden ser admitidas. Como hemos manifestado anteriormente, el agente de Policía Nacional nº NUM007 observó que la recurrente se asomaba a la ventana de la cocina y arrojaba un objeto de color rojo. Este objeto fue recogido por el agente nº NUM008 quien confirmó que se trataba de una funda de gafas que contenía en su interior 85 bolsitas de cocaína que, tras el oportuno análisis pericial, contenían cocaína.

El hecho de que la Letrada de la Administración de Justicia no reflejara en el acta la intervención de la funda de gafas viene justificado porque tal objeto se intervino en el exterior de la vivienda al haberse lanzado por la recurrente. No se aprecia, por tanto, ninguna irregularidad en la aprehensión de dicho objeto en los términos planteados por la recurrente.

En definitiva, las alegaciones de la recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones de la recurrente que cuestionan el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada. En efecto, la variedad de sustancias intervenidas (cocaína y heroína), su forma de distribución en bolsas individuales, unida a la intervención de dinero en billetes fraccionados, así como el resultado de las vigilancias efectuadas por los agentes, permiten inferir, de forma razonable, que las sustancias aprehendidas estaban preordenadas al tráfico.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros [...] Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

C) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones de la recurrente sobre la individualización de la pena.

Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

Las alegaciones no pueden admitirse.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la falta de motivación de la pena impuesta), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial argumentó en el Fundamento Jurídico VII el motivo por el que imponía a la recurrente la pena de 4 años y 9 meses de prisión por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

La sentencia expuso que debía imponerse la pena en su mitad superior por la apreciación de la agravante de reincidencia, es decir, de 4 años y 6 meses de prisión a 6 años. Dentro de esta horquilla penológica, la Audiencia Provincial impuso a la recurrente una pena ligeramente superior a la mínima legal por el largo período de tiempo en el que había desarrollado la actividad delictiva.

En consecuencia, la Audiencia Provincial fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: