Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7557/2022 de 18 de mayo del 2023

ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de normas penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben de ser observadas en aplicación de la Ley Penal, en relación con los artículos 237, 238.2 y 3, 239.2 y 3 y 241.1 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia falta de motivación de la pena impuesta. Señala que se ha impuesto sin tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del Código Penal y la ausencia de antecedentes penales. Entiende que, con base en lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª del Código Penal, debió imponerse una pena situada entre uno y dos años de prisión.

Por otro lado, cuestiona la aplicación del artículo 74 del Código Penal, por falta de dolo unitario. Alega vulneración del principio non bis idem. Señala que al encontrarnos ante una pluralidad de acciones y al haberse sumado los perjuicios causados para calificar los hechos, la pena no tiene que imponerse necesariamente en la mitad superior, sino que puede ponerse en toda su extensión (cita las SSTS 12-12-16 y 1-10-2002). Subsidiariamente interesa que los distintos delitos tenidos en cuenta para configurar la continuidad delictiva se penen separadamente, al perjudicarle la condena por un delito continuado.

Finalmente denuncia que no se ha tenido en cuenta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Destaca: i) el tiempo transcurrido entre el dictado del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dictado el 28 de noviembre de 2017, y el dictado del auto de apertura del juicio oral, de fecha 20 de mayo de 2019, ii) el tiempo transcurrido entre la fecha de remisión del procedimiento a la Audiencia Provincial, el día 2 de septiembre de 2019, hasta la celebración del juicio oral, el día 7 de julio de 2012, iii) la fecha de incoación del procedimiento, el 20 de noviembre de 2016, y iv) la escasa complejidad del procedimiento.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) La Audiencia Provincial declara probado:

" Francisco (mayor de edad, natural de Rumanía, con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales y Gabino (mayor de edad, con NIE NUM001, con NUM000 de pasaporte NUM002 y sin antecedentes penales), quienes actuando de común acuerdo, con evidente ánimo de obtener un beneficio que no les corresponde, en el periodo comprendido entre los meses de abril a noviembre de 2016, acudieron de manera reiterada, a veces casi diaria, a diversos establecimientos comerciales dentro del partido judicial de Arona, con el fin de sustraer efectos que se encontraban puestos a la venta. En concreto:

Respecto a las tiendas pertenecientes a la empresa Spanish Style:

El día 4 de octubre de 2016 sobre las 19:30 horas, los acusados Francisco y Gabino acudieron a la tienda del Centro Comercial "La Niña" -sito en Avenida de España de Adeje- y, con la referida intención, acabaron sustrayendo 140 cajetillas de tabaco, con un precio de venta al público total de 329 euros.

El día 15 de abril de 2016 sobre las 10:19 horas, el acusado Francisco junto con otra persona que no se ha podido identificar, acudieron a la tienda del Centro Comercial Arcade Park -sito en Playa de la Américas- y, con la referida intención, sustrajeron 6 botellas de vodka y 2 cajas de tabaco por precio de venta al público total de 514,60 euros.

El día 3 de octubre de 2016, entre las 19:59 y las 20:27 horas, los acusados Francisco y Gabino entraron en diversas ocasiones a la tienda de la empresa sita en el local 244 de la Avenida Bruselas de Adeje y, con la misma intención, sustrajeron 380 cajetillas de tabaco por un precio total de 839,32 euros.

No ha quedado acreditado que el día 17 de octubre de 2016, ellos fueran las personas que entraron en la tienda de la empresa sita en el Centro Comercial Fañabé y sustrajeran efectos por valor total de 198 euros. El día 24 de octubre de 2016 sobre las 19:00 horas, el acusado Gabino junto con otra persona que no ha podido identificarse entraron en la tienda del Centro Comercial Arcade Park -sito en Playa de la Américas- y, con la misma intención, sustrajeron 400 postales en 3 dimensiones por precio de venta al público total de 1.580 euros.

El día 8 de noviembre de 2016, sobre las 20:50 horas, los acusados Francisco y Gabino acudieron otra vez a la tienda del Centro Comercial "La Niña" -sito en Avenida de España de Adeje- y, con la referida intención, sustrajeron tabaco por precio de venta al público total de 296,45 euros.

El día 9 de noviembre de 2016, sobre las 16:20 horas, los acusados Francisco y Gabino acudieron una vez más a la anterior tienda del Centro Comercial "La Niña" y, con idéntica intención, acabaron sustrayendo tabaco por precio de venta al público total de 161,70 euros.

El mismo día 9 de noviembre de 2016, sobre las 22:13 horas, los acusados Francisco y Gabino se trasladaron a otra tienda distinta de la empresa situada en el Centro Comercial "San Eugenio" - cuya dirección es Avenida de los Pueblos, nº 20 de Costa Adeje- y, con el propósito de siempre, sustrajeron botellas de alcohol por precio de venta al público total de 63 euros.

Respecto de la cadena de Supermercados SPAR:

El día 10 de octubre de 2016 sobre las 13:12 horas los acusados Francisco y Gabino acudieron al SPAR del Centro Comercial "Litoral Playa de Fañabé" de Adeje, sito en los locales 34, 35 y 36, con el propósito de obtener un beneficio ilícito y, forzando la cerradura del mueble expositor de tabaco, consiguieron sustraer varias cajetillas, además de un refresco, por un precio total de 313,34 euros. Los desperfectos no han sido pericialmente tasados. Pocos días más tarde, el 14 de octubre de 2016, los acusados Francisco y Gabino, acudieron otra vez al mismo establecimiento con un propósito similar, que finalmente no llegaron a lograr, puesto que fueron expulsados por el encargado de la tienda.

Por otra parte, no ha quedado acreditado que el día 18 de noviembre de 2016, los acusados Francisco y Gabino acudieran a la tienda INTERSPORT del Centro Comercial "Plaza del Duque", sita en calle Londres de Costa Adeje y sustrajeran dos equipos deportivos de la marca CHAMPION cuyo precio de venta al público suma 130 euros, que fueron incautados por la Policía y recuperados por el establecimiento.

No se recuperó ningún efecto sustraído, excepto las mencionadas prendas de la tienda INTERSPORT. Tampoco ha quedado acreditada la relación de los dos acusados para delinquir con otros investigados o con terceras personas no identificadas. Ni la existencia de un plan organizado con reparto de funciones, sin perjuicio de que en algunos días acudieran de manera reiterada, incluso diaria a determinados establecimientos comerciales para apropiarse de artículos.

En cuanto, al imputado Lorenzo, no existe certeza sobre su participación en ninguno de los sucesivos hurtos descritos, ni en el delito de robo con fuerza en local abierto al público."

Son varias las cuestiones que se plantean.

El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones. Recordó la evolución jurisprudencial en materia de continuidad delictiva en los delitos patrimoniales cuando el perjuicio total causado puede conllevar, o bien la transformación de un conjunto de delitos leves en un delito menos grave, o bien el pase de un tipo básico a otro agravado. Con cita de jurisprudencia de esta Sala, apuntó a una posible vulneración del principio non bis in idem, si en estos casos, y de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal, se aplica la pena en su mitad superior. Señaló que, no obstante, la anterior doctrina no resulta aplicable al caso en concreto, porque dada la cuantía de las sustracciones, no todos los delitos son susceptibles de ser calificados como leves de hurto. Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia descartó que una punición separada de los delitos cometidos hubiera beneficiado al recurrente en este caso. Señaló que, dada la pluralidad de actos cometidos, la suma de las penas impuestas hubiese sido sin duda superior.

Por otro lado, el órgano de apelación descartó la posibilidad de elevar la atenuante de dilaciones indebidas a muy cualificada. Reconoció que el periodo de instrucción y enjuiciamiento ha sido largo. No obstante, lo consideró plenamente justificado teniendo en cuenta: i) las complicaciones derivadas de las citaciones a los súbditos extranjeros acusados, ii) la necesidad de realizar muchas ruedas de reconocimiento, iii) la pluralidad de diligencias practicadas, iv) la declaración de rebeldía de dos de los tres acusados, y v) la suspensión del primer juicio por incomparecencia de uno de los acusados. Teniendo en cuenta lo anterior, consideró "benévola" la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y, por ende, absolutamente injustificada su aplicación como muy cualificada.

Finalmente, descartada una vulneración del principio non bis in idem, así como la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; el Tribunal Superior de Justicia inadmitió también las alegaciones que denunciaban una desproporción de las penas impuestas. Indicó que, en ningún caso, una pena de tres años de prisión, -teniendo en cuenta que nos encontramos ante nueve delitos de hurto y uno de robo con fuerza, cometidos por los acusados, de forma sistemática y hostigando a los trabajadores de los establecimientos en los que entraban-, puede considerarse desproporcionada.

Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo.

El recurrente cuestiona, en primer lugar y con el fin de lograr una rebaja de la pena impuesta, la calificación jurídica de los hechos.

En el presente caso, y de conformidad con el factum, el recurrente es autor de un total seis delitos: tres delitos leves de hurto, dos delitos menos graves de hurto y un delito de robo con fuerza en local abierto al público. Los hechos, considerados globalmente, han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público de los artículos 237, 238, apartado 2º y 3º, 239.1 y 241.1 en relación con el artículo 74.2 del Código Penal. Esta calificación jurídica de los hechos es correcta, pues hemos dicho en la STS 1420/1999, que la infracción más grave es la que abarca el delito continuado y es, por tanto, la determinante de la pena única a imponer.

Por otro lado, en este caso no existe riesgo de vulneración del principio non bis in idem, pues, en contra de lo señalado por el recurrente, y conforme lo expuesto, la consideración total del perjuicio causado no ha supuesto una modificación de la calificación jurídica de los hechos. En dos de los supuestos contemplados el valor de lo sustraído superaba los 400 euros y, además, uno de los delitos es constitutivo de robo con fuerza en las cosas. Por lo tanto, la calificación de los hechos como delito no ha sido consecuencia de la suma del perjuicio total causado, por lo que no hay doble valoración. En este sentido, la STS 270/2022, de 22 de marzo.

Por otro lado, el órgano de instancia ha impuesto la pena de conformidad con el artículo 74.2 del Código Penal, lo que también es correcto . La STS 270/2022, de 22 de marzo, antes citada, señala que "lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales. Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación".

En lo que se refiere a la solicitud de punición separada de los distintos hurtos y/o robos, convenimos con el Tribunal Superior de Justicia en que, en el presente caso, la continuidad delictiva, teniendo en cuenta el número de delitos cometidos, no perjudica, sino que beneficia al recurrente. En todo caso, hemos dicho en la STS 300/2022, de 24 de marzo, que la figura del delito continuado "tiene sustantividad propia y debe ser aplicada cuando se aprecie la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 74 del CP. Dicho de otra forma, la aplicación del delito continuado en la regulación contenida en el artículo 74 del CP no es opcional o voluntaria. Se trata de una previsión normativa cuya aplicación es ineludible cuando se aprecie la concurrencia de los requisitos legalmente previstos".

D) También debemos ratificar los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para descartar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Además de por las razones señaladas en la sentencia de apelación, por la duración global del procedimiento. Según se hace constar en la sentencia de instancia, desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del acto del juicio, transcurrieron cinco años.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

E) Finalmente, debe confirmarse la decisión del Tribunal de apelación, que ratificó la pena de tres años impuesta, por entenderla absolutamente proporcionada, hasta el punto de considerar que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, podría haberse impuesto una pena mayor.

La decisión del Tribunal de apelación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, al haber expresado la Audiencia Provincial, de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la citada pena de prisión; procediendo recordar que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no ocurre en el presente caso. La imposición de una pena de tres años de prisión, situada en la mitad inferior del marco punitivo y próxima al mínimo legal, no puede considerarse una pena desproporcionada, teniendo en cuenta el número de delitos cometidos, la forma de comisión, que se perpetraban en establecimientos abiertos al público y el perjuicio total causado.

Por lo expuesto, no puede afirmarse se haya procedido a una individualización inmotivada, arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

F) Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que el motivo carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni fundamenta su recurso lo que impide a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida recibió por parte del órgano de apelación una respuesta a sus diversas pretensiones, lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: