Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4963/2023 de 02 de noviembre del 2023

ÚNICO.- A) Juan María alega, como su único motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 248 y 240 (sic) CP. Entendemos que se refiere al art. 250 CP, que es el subtipo agravado de la estafa que ha sido aplicado en el presente caso.

A pesar del cauce casacional elegido, el recurrente objeta la valoración probatoria, y considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de estafa agravada.

Así, el recurrente mantiene, en relación con Isidora, que todas las operaciones realizadas por él contaban con su aprobación, de modo que nunca empleó las tarjetas con una finalidad personal.

En este sentido, el recurrente mantiene que la denunciante no declaró en el plenario, y que, por otro lado, la declaración de la Sra. Isidora leída en el plenario no prueba la veracidad de los hechos objeto de la condena.

El recurrente añade que tampoco se acredita la existencia del engaño constitutivo del tipo penal de la estafa mediante la prueba documental aportada, consistente en el extracto de la cuenta corriente abierta en el Banco de Sabadell a nombre de la Sra. Isidora, en el que quedan reflejadas las compras online y los reintegros de dinero en efectivo con cargo a dicha cuenta, por cuanto tal documento simplemente refleja un mero apunte de las operaciones bancarias.

El recurrente sigue exponiendo que tampoco se acredita la estafa mediante la prueba testifical del Policía Nacional nº NUM000, quien manifestó en juicio que "las compras fueron hechas desde el teléfono del acusado y las entregas de comida, efectos o productos eran en el domicilio del acusado, el que figura en el padrón, asimismo, que la mayoría de los reintegros fueron hechos en un cajero del banco de Sabadell sito en la plaza de Argel de Alicante, próximo al domicilio del acusado" , todo lo cual se contradice con su propia declaración del recurrente en juicio, ya que manifestó que "los cargos que hizo con la tarjeta, los pedidos de comida y las suscripciones a canales de televisión eran para la Sra. Isidora, que siempre actuó autorizado por ella y nunca utilizó las tarjetas para fines personales".

En lo que respecta al estado mental de la Sra. Isidora, el recurrente mantiene que, en virtud de la declaración de su prima Ofelia, se infiere que se encontraba bien mentalmente, ya que el diagnóstico de Alzheimer es posterior a los hechos. De este modo, el recurrente concluye que no se puede argumentar que se aprovechase del estado mental de la perjudicada para cometer el delito por el que ha sido condenado.

El recurrente alega, asimismo, la indebida aplicación del art. 248 CP respecto a la condena que se le ha impuesto por la denuncia interpuesta por Josefa, habida cuenta que, atendiendo al importe reclamado de 24,99 €, sería constitutivo de un delito de estafa leve y estaría prescrito por haber transcurrido más de un año, ex art. 131 CP.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, Juan María, actuando con ánimo de enriquecimiento ilícito, en fecha desconocida, pero anterior al 9 de octubre de 2.019, aprovechando que conocía a Isidora, al tener contacto anterior con esta por trabajar en una tienda de informática a la que acudía esta, comenzó a ganarse la confianza de la misma, ofreciéndose a acudir a su vivienda a fin de realizar diversas reparaciones de equipos electrónicos e informáticos.

El acusado sabía que Isidora podía ser una víctima propiciatoria de sus ilegítimos propósitos al presentar ya en aquellas fechas los primeros signos de una demencia senil que posteriormente le fue diagnosticada y que presentaba un deterioro cognitivo que le impedía administrar su dinero y patrimonio en forma adecuada.

En estas circunstancias de sensible fragilidad mental de la perjudicada -de 71 años en la fecha de los hechos- Juan María consiguió ganarse su confianza para acceder libremente a la vivienda de Isidora sita en CALLE000 n.° NUM001 de Alicante, aprovechando igualmente que vivía sola y sin familia directa que pudiera alertarle de sus ilícitas intenciones.

De esta forma, el acusado accedía con asiduidad al domicilio de Isidora, y se apoderó, entre el 9/10/2019 y el 10/09/2020, de diversas tarjetas bancarias de la entidad Banco Sabadell que estaban vinculadas al número de cuenta corriente NUM002 de la perjudicada, así como de los datos personales, privados y claves de las mismas, que posteriormente utilizaba para hacer un uso ilegítimo de las mismas tanto mediante compras compulsivas online que se cargaban en la cuenta corriente de la perjudicada (para lo cual proporcionaba los datos privados de la perjudicada que había obtenido de la forma descrita), como también realizando reintegros en cajeros automáticos, utilizando para ello la tarjeta bancaria que se llevaba al descuido con cualquier excusa, y que al poco tiempo reponía para que la perjudicada no echara en falta la misma.

Así, el acusado, haciendo uso de dichas tarjetas o de los datos personales y claves de las mismas, realizó más de 300 cargos en la cuenta corriente de la perjudicada correspondientes a compras online, de los cuales 120 cargos fueron por pedidos a la plataforma online Just-Eat (de compra a restaurantes) y otros 195 cargos a la entidad Amazon, siendo los restantes cargos realizados a entidades como Glovo, suscripciones a canales de televisión Disney Plus o HBO, productos de informática, videojuegos, ropa, etc., todo lo cual comportó una cantidad total de 25.047,85 euros que fueron repercutidas en la cuenta corriente de la perjudicada antes referida y que supusieron una minoración de sus ahorros en la cantidad referida.

Del mismo modo, el acusado, haciendo uso de las tarjetas bancarias que iba sustrayendo a la perjudicada en el periodo anteriormente indicado, realizó un total de 26 reintegros de 500 y 600 euros en un cajero próximo a su domicilio por un importe total de 15.400 euros, que igualmente fueron repercutidos en la cuenta corriente de la perjudicada.

El acusado realizó todos los cargos y reintegros referidos en el periodo indicado mediante la utilización de 3 tarjetas bancarias a nombre de la perjudicada Isidora, que le iban siendo facilitadas por la entidad bancaria Sabadell, constando que en un primer periodo de 9 de octubre de 2.019 a 3 de enero de 2.020 el acusado utilizó la tarjeta bancaria n° NUM003, siendo que en la última fecha referida, el banco, probablemente al detectar irregularidades en los cuantiosos cargos online, la canceló y realizó 48 correcciones de compras online, devolviendo a la cuenta de la misma 1097,46 euros.

A continuación, la entidad bancaria facilitó a la perjudicada una nueva tarjeta bancaria n° NUM004 que estuvo operativa y el acusado utilizó ilegítimamente mediante los métodos ya descritos entre el 22 de enero de 2.020 y el 12 de agosto de 2.020. Y finalmente, la entidad bancaria facilitó a la perjudicada una nueva tarjeta bancaria n° NUM005 que estuvo operativa y el acusado utilizó para sus ilícitos propósitos desde el 14 de agosto de 2.020 al 10 de septiembre de 2.020, consiguiendo apoderarse de un total de 40.447,85 euros, suma de los cargos por compras online y reintegros en cajeros ya referidos, dejando la cuenta corriente de la perjudicada con números rojos y con un saldo negativo de 53,73 euros.

En el mes de septiembre de 2.020, tras la intervención de una familiar de la perjudicada que ayudaba a esta en las gestiones para dar de alta una nueva tarjeta bancaria, la perjudicada comprobó que los ahorros que tenía en su cuenta corriente, en las cantidades antes referidas, habían sido laminados por el acusado, dejándola en números rojos y sin disponibilidad monetaria alguna más allá de una exigua pensión de poco más de 665 euros que apenas le permitían vivir y hacer frente a sus necesidades ordinarias, debiendo ser ingresada el día 12/10/2020 en el Hospital General de Alicante debido a su cada vez más deteriorado estado de salud, donde se le diagnosticó demencia degenerativa primaria, enfermedad de Alzheimer en grado moderado y demencia fronto-temporal, que ya le afectaba cuando el acusado comenzó a actuar de la forma descrita, y que este aprovechó para llevar a cabo sus ilegítimos propósitos, dejando a la perjudicada en una situación extremadamente precaria, sin ahorros y con la perspectiva de tener que ser ingresada en un centro adecuado para ser tratada de sus patologías sin tener efectivo alguno para ello.

Del mismo modo, el acusado, siendo consciente, que desde el 10 de septiembre de 2.020 había dejado sin efectivo la cuenta corriente de Isidora, por lo que no podía realizar nuevos cargos ni reintegros, y que además la perjudicada, ayudada de una familiar, había anulado la tarjeta at apercibirse de las disposiciones ilícitas, y guiado por idéntico animo ilícito que tan lucrativos resultados le había proporcionado, el día 7 de octubre de 2.020 se personó en el domicilio de Josefa (nacida el NUM006 de 1.957), sito en CALLE001 n° NUM007, Alicante, dado que esta le había llamado por sus conocimientos informáticos y de telefonía móvil para que le ayudara a solucionar algunas incidencias técnicas, lo que aprovechó el acusado para, con la excusa de repararle el móvil, pedirle que le facilitara su DNI y su tarjeta bancaria n° NUM008, lo que le sirvió al acusado para averiguar sus datos bancarios y personales que permitían la utilización ilegítima de la tarjeta, realizando entre el 8 de octubre de 2.020 y el 13 de octubre de 2.020 trece compras online por un total de 2.613,91 euros que fueron cargados en la cuenta corriente de Josefa vinculada a dicha tarjeta, de los cuales el Banco de Sabadell le devolvió a la perjudicada un total de 2.588,92 euros, al comprobar el uso ilegítimo y no autorizado de la tarjeta con la que se realizaron dichas operaciones.

El Banco de Sabadell reintegró a Josefa la cantidad defraudada salvo 24,99 euros.

Las perjudicadas reclaman por el efectivo perjuicio causado.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca como medios probatorios de cargo los siguientes, en relación con la estafa sufrida por Isidora (reconoció los hechos en lo relativo a la otra estafa):

1°) Los extractos bancarios con los detalles de múltiples cargos por compras online y por retirada de dinero en cajero automático.

2°) El testimonio del Policía investigador que comprobó que las compras se realizaron desde el teléfono del acusado (quien ofreció su correo electrónico al efecto) y que localizó el cajero.

3°) El parte de ingreso hospitalario, la situación de internamiento de la Sra. Isidora, y el testimonio de su prima (todo para acreditar la situación de deterioro mental de la víctima).

4°) La declaración que la Sra. Isidora prestó ante el Juez Instructor.

5°) Que el acusado hubiera reconocido los hechos en sede policial y ante el Juez Instructor (aunque en el juicio rectificase su versión de los hechos).

6°) Que en el juicio el acusado reconociera los hechos relativos a la Sra. Josefa, los cuales revestían una dinámica comisiva análoga a los imputados con relación a la Sra. Isidora.

En lo que respecta a la declaración prestada en sede de instrucción por la víctima, la cual fue leída en el plenario, ex art. 730 LECRIM, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, como hace la Audiencia Provincial, debe atribuírsele un valor probatorio limitado y matizado, como consecuencia de que no se hizo con la debida contradicción. La razón por la que se leyó en el plenario tal declaración en instrucción fue porque la perjudicada ha sido diagnosticada de un deterioro cognitivo progresivo, demencia degenerativa primaria y enfermedad de Alzheimer en grado moderado, por lo que no se encontraba en condiciones de prestar declaración al tiempo del plenario.

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia destaca acertadamente que el fallo habría sido igualmente condenatorio si se hubiese prescindido de tal lectura, en atención al contundente restante acervo probatorio de cargo practicado en el plenario.

En lo que se refiere al estado mental de la perjudicada, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la posición del recurrente no es sino una opinión interesada y sesgada, a la vista de la prueba anteriormente citada.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido.

En lo que respecta a que la actuación realizada por el recurrente respecto de Josefa debería calificada como constitutiva de un delito leve de estafa, en atención a la cantidad defraudada, el Tribunal Superior de Justicia resuelve acertadamente que la cantidad que el recurrente defraudó a esta perjudicada se encuentra muy por encima de los 400 euros (2613,91 euros concretamente), independientemente de que la víctima fuese reintegrada en gran parte de esa cantidad por el Banco Sabadell (2.588,92 euros), lo que implica que el delito es menos grave y, por ende, no esté prescrito, ex art. 131 CP.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: