Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1193/2023 de 02 de noviembre del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, analizaremos los motivos en un orden diferente al expuesto en el recurso.

PRIMERO.- A) Arsenio alega, como su segundo motivo de su recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J por vulneración del art. 24. 2º de la Constitución".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de estafa agravada.

Así, el recurrente mantiene que, si bien es cierto que no ha quedado determinado que el perjudicado presente algún trastorno o enfermedad que pudiera comprometer su credibilidad, también lo es que las relaciones negociales que dieron lugar al desplazamiento patrimonial determinan la existencia de un interés económico que implica un móvil espurio que priva a las manifestaciones del perjudicado de la certidumbre necesaria para acreditar el hecho objeto de acusación.

El recurrente añade que el principal elemento de corroboración al que se hace referencia en la resolución impugnada es consistente en las manifestaciones efectuadas por Rita, coacusada, cuyas declaraciones carecen de certidumbre y credibilidad, ya que todas ellas fueron efectuadas que el fin de exculpar a su esposo, Bartolomé, finalmente absuelto.

El recurrente agrega que en los lingotes incautados no se encontraron sus huellas; que la transferencia fue efectuada a una cuenta de la que él no era titular; y que el perjudicado no aportó ningún tipo de soporte documental (factura, recibo o albarán) en el que quedara recogida la transacción.

Por último, el recurrente alega que la declaración del perjudicado presenta numerosas e importantes contradicciones y modificaciones (que no concreta) que excluyen la concurrencia del presupuesto de la persistencia en la incriminación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en el mes de marzo de 2018, Arsenio conoció en Madrid a Bienvenido, ante quien se presentó como Florian, responsable o director de la empresa Banco Oro, sita en la calle Velázquez nº 27 de Madrid.

Con la finalidad de procurarse un beneficio económico ilícito, Arsenio le propuso a Bienvenido la venta de una determinada cantidad de lingotes de oro, que se concretó en un número de 60, a cambio de la suma de 62.790 euros.

Tales lingotes los tenía guardados en una caja de seguridad la entidad Inviam Guard, SA, sita en la calle San Juan de la Cruz n° 6 de Madrid, pero en realidad se trataba de lingotes de hierro, con un ligero baño de cobre en su parte intermedia y un fino baño de níquel, cobre oro y zinc en su parte exterior, de nulo valor económico.

El acusado poseía un certificado de autenticidad que se correspondía con 50 de los falsos lingotes que tenía almacenados y que entregó a Bienvenido.

La operación se concretó para el día 15 de marzo y Arsenio citó a Bienvenido a las puertas de la sede de Banco Oro, a donde llegó conduciendo un vehículo de la marca Lamborgini. Arsenio y Bienvenido no llegaron a entrar en la empresa, ya que Arsenio le invitó a entrar en el vehículo y explicó que tenía el oro guardado en la caja de seguridad sita en la calle San Juan de la Cruz, lugar a donde le condujo.

Una vez allí, en su presencia, extrajo en una bolsa los 60 lingotes que eran el objeto de la operación y se los entregó a Bienvenido, que los aceptó en la creencia de que se trataban de auténticos lingotes de oro macizo.

A cambio de la entrega, Arsenio pidió a Bienvenido que hiciera una transferencia a una cuenta corriente del Banco Sabadell, a nombre de la entidad Acomet, de la que en realidad eran titulares los acusados Rita y Bartolomé, lo que efectuó ese mismo día. Bienvenido se desplazó a Valencia con los falsos lingotes el día 16 de marzo, con la finalidad de revenderlos en el establecimiento Gold Converters, pero un responsable de este sospechó de su posible falsedad, y la comprobó manipulando uno de ellos, por lo que llamó a la policía, que en ese momento detuvo a Bienvenido.

La acusada Rita se había concertado con Arsenio para, una vez recibido el dinero en la cuenta, extraerlo de la misma. De ese modo, avisada de la transacción, la acusada retiró el mismo día 15 de marzo la suma de 10.600 euros en efectivo y el 19 de marzo retiró 600 euros más en efectivo y realizó una transferencia por 1.500 euros a otra cuenta de la que era titular.

El 21 de marzo, Rita acudió a la entidad bancaria, sita en Manresa, acompañada de su esposo, el también acusado (finalmente absuelto) Bartolomé, para solicitar un cheque bancario nominativo a nombre de Rita por importe de los aproximadamente 50.000 euros que quedaban del total transferido por Bienvenido.

Antes de salir de la sucursal, fueron identificados por funcionarios policiales que habían sido alertados de la extracción del dinero, ante quienes Rita dio explicaciones sobre su cobro y dado que en ese momento no se podía cobrar el talón por haber cerrado las entidades bancarias, les dejaron marchar.

Poco después, los acusados fueron detenidos en San Joan de Vilatorrada y se les intervino el talón nominativo a nombre de Rita y otros 2.230 euros en efectivo que llevaba encima. El 20 de septiembre de 2019, la suma de 50.230 euros fue reintegrada a Bienvenido por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid, tras ser transferida por el Banco de Sabadell.

Arsenio había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Valencia en procedimiento abreviado 237/11, a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, pena que cumplió el 9 de junio de 2015 y en sentencia firme de 12 de marzo de 2013, dictada por el juzgado de lo Penal n° 1 de Cáceres, a la pena de 20 meses de prisión por un delito de estafa, además de otras penas por delitos de falsificación documental y usurpación de estado civil, cuya ejecución se suspendió por dos años, el 13 de noviembre de 2013 y se remitió definitivamente el 15 de enero de 2016. Finalmente, fue condenado en sentencia firme de 16 de abril de 2019, dictada por la Sección 35 de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa, cometido el 31 de julio de 2017, a la pena de tres años de prisión.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la prueba de cargo esencial es el testimonio de cargo ofrecido por el Sr. Bienvenido, que cumple los estándares para dotar de crédito a la declaración de la víctima.

Así, el órgano de apelación expone que la ausencia de previa relación o contacto entre el recurrente y el denunciante permite descartar cualquier motivo espurio, animadversión u otros similares que expliquen una identificación falaz o la invención de un relato incriminador mendaz.

Asimismo, añade el Tribunal Superior de Justicia, la narración del suceso es coherente y su verosimilitud está refrendada por otros elementos probatorios, entre los que tiene singular peso el hallazgo en la caja de seguridad que en esas fechas tenía alquilada Arsenio de otros lingotes de similar aspecto a los ocupados al denunciante. También corrobora la versión del denunciante, agrega el órgano de apelación, la documentación bancaria que acredita la transferencia hecha por el Sr. Bienvenido a una cuenta titularidad de la coacusada Rita, quien logró en parte la extracción del numerario, para, finalmente, en el curso de la causa, reconocer los hechos atribuidos y su participación en el ilícito.

Asimismo, sigue desarrollando el Tribunal Superior de Justicia, el relato del Sr. Bienvenido ha sido persistente en los hechos nucleares, y ha narrado lo mismo en sus declaraciones policiales y judiciales, hasta el plenario.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, "infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECRIM por considerar que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al haber aplicado de forma indebida el artículo 250.1.5 y 248 del Código Penal".

El recurrente mantiene que, a la vista del relato de hechos probados, no puede ser condenado por un delito de estafa, como consecuencia de que no determina la existencia de engaño bastante.

El recurrente centra el motivo en exponer que el denunciante (que era un persona carente de conocimientos y experiencia en el mercando de compraventa de metales preciosos) no actuó con la debida diligencia en el negocio jurídico de la compraventa de lingotes, máxime si se tiene en cuenta la gran cantidad de dinero objeto del negocio. La simple exhibición de un certificado en el que consta una numeración que coincide con la que figura en los lingotes, por más que el mismo haya sido expedido por una entidad u organismo oficial, no pueda servir, según el recurrente, para entender que el comprador cumple con la diligencia que le es exigible en este tipo de operaciones para agotar las medidas de autoprotección.

En este sentido, el recurrente agrega que el material del que estaban verdaderamente compuestos los lingotes fue detectado con una simple y rutinaria comprobación que se realizó en un establecimiento de compraventa de oro, en un corto espacio de tiempo y con unos medios básicos y rudimentarios.

El recurrente destaca que el denunciante decidió adquirir los lingotes porque consideraba que tenían un precio inferior al que les correspondía, es decir, con un desmedido afán y ánimo de lucro que le llevó a relajar los controles a la vez que a obviar todas las comprobaciones y medidas de autoprotección.

B) En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, en relación a la subsunción de los hechos en el delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º CP, no cabe lugar al error, de conformidad a la jurisprudencia ut supra.

Así, el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, reúne todos los requisitos del delito de estafa agravada.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca motivada y acertadamente, que el engaño desplegado por el recurrente reúne los requisitos jurisprudenciales para que pueda configurarse como elemento objetivo del tipo penal de la estafa por el que ha sido condenado. Y ello en atención a que el factum describe una tesitura inicial de embaucamiento en la que el acusado se atribuyó un alto cargo en empresa especializada en negocios sobre oro - Banco Oro, sito en calle Velázquez de Madrid -, posición a la que dotó de credibilidad mediante la exhibición de signos de riqueza, como la utilización de un automóvil de alta gama. Además, añade el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente se valió de un "certificado de autenticidad" aparentemente real que coincidía con la numeración de la mayoría de los lingotes transmitidos, todo ello sin olvidar que el Sr. Bienvenido no era experto en la materia. De este modo, y, en definitiva, concluye el órgano de apelación, el acusado, mediante artimañas, escenificó un engaño que para la víctima era difícilmente detectable.

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

En lo que se refiere a la diligencia que el denunciante debería haber desplegado en su actuación para evitar haber sido víctima del engaño, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo).

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: