Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3282/2023 de 02 de noviembre del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, los motivos serán examinados en un orden diferente al expuesto en el recurso.

PRIMERO.- A) La parte recurrente formula su primer motivo de recurso, "con cauce procesal en el art. 852 de la LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.1 de la CE y 120.3 CE, que reconocen el derecho a la tutela judicial, expresada a través de la exigencia de motivación, fundada en Derecho, de las resoluciones judiciales y con el art. 6 del CEDH, ya que no se motiva la pena impuesta".

Como cuarto motivo, alega "infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim, por vulneración e inadecuada aplicación del art. 66.1, 52 y 72 CP".

En el desarrollo de los dos motivos, el recurrente impugna la individualización de la pena, y afirma que esta no se encuentra debidamente motivada.

Así, especifica que los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial son ilógicos e irracionales, y, además, suponen una vulneración del principio non bis in ídem, como consecuencia de que toma en consideración la cuantía total defraudada tanto para la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, como para no imponer la pena en su grado mínimo, que es la que realmente corresponde (1 año de prisión).

El recurrente añade que la Audiencia Provincial ha obviado:

- Que el recurrente se entregó voluntariamente a la Policía, y reconoció los hechos.

- Que, desde el primer semestre del año de 2013, Recicat atravesó una situación difícil económica, lo que provocó en el Sr. Obdulio fuertes episodios de crisis de ansiedad y le sumieron en el consumo de sustancias estupefacientes y psicótropos para poder manejar la angustia, la desesperación y los ataques de pánico que estaba sufriendo en aquel momento. Dicha situación, agrega el recurrente, se fue agravando conforme el colapso de su negocio y su situación de ruina personal, profesional y económica se hacían más patentes, hasta el punto de que su trastorno acabó afectando a sus capacidades volitivas e intelectivas y a su capacidad de obrar, y tuvo que ser sometido a tratamiento psicológico, psiquiátrico y farmacológico.

- Que el importe cobrado por la operación con Poly Plus fue íntegramente destinado por el Sr. Obdulio a sufragar anteriores deudas de Recicat.

- Que carece de antecedentes penales y policiales; que ha hecho grandes esfuerzos por integrarse en la sociedad, hasta el punto de finalizar con éxito los estudios de grado de Derecho en la UOC; y que ha compaginado sus estudios con su trabajo en la empresa familiar para poder hacer frente al compromiso voluntariamente adquirido de consignar 400€ mensuales en la medida de lo posible (lo que ha supuesto una reparación del daño causado y una clara muestra de arrepentimiento).

Por todo ello, el recurrente solicita revocar y anular la sentencia que se impugna y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de esta, para que el Tribunal de instancia dicte otra en la que, tras valorar el material probatorio que acreditan las especiales circunstancias personales que concurren en él, imponga la pena mínima de conformidad con el art. 66.1 CP, y, en caso de no hacerlo, indique los fundamentos que le han llevado a tal conclusión a fin de poder valorar la racionalidad de los mismos.

Subsidiariamente, y para el caso de que la Excma. Sala considere que no procede imponer la pena en su grado mínimo, las especiales circunstancias que concurren en el caso del Sr. Obdulio y su esfuerzo para rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad, como se ha expuesto justifican, según el recurrente, la imposición de una pena inferior a dos años, ya que ésta no sólo se ajustará más adecuadamente a lo dispuesto en el art. 66.1 CP, sino que además cumplirá con el principio de proporcionalidad de la pena al ofrecer a mi representado la posibilidad de solicitar la suspensión de la misma y evitar el ingreso en prisión, de conformidad con lo dispuesto en art. 80 CP

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) Los hechos probados disponen que Obdulio era, en el año 2013, socio único y administrador de la sociedad Recicladors de Catalunya, S.L.; y en esa calidad mantenía relaciones comerciales desde el año 2008 con Poly Plus (HK) Ltd., a quien vendía chatarra, por un importe aproximado de unos 8.000.000 de dólares anuales; como representante de esta última empresa actuaba Hung Chu, con quien el acusado tuvo numerosas conversaciones y reuniones personales.

En el año 2013 el recurrente, con ánimo de obtener ilícitamente un beneficio mediante un engaño, concertó con Hung Chu la venta de chatarra de cobre, por un importe de 4.500.000 dólares, debiendo ser enviada a China la mercancía.

Sin embargo, lo que envió el acusado en el interior de un total de 78 contenedores, entre los días 3 de julio y 24 de agosto de 2013, era escograva, formada por arena y otros componentes sin valor económico. Para ejecutar el plan, el acusado trasladó las operaciones a un lugar distinto y utilizó a otras personas distintas del personal normal de la empresa.

Poly Plus (HK) Ltd. pagó a Recicladors de Catalunya, S.L. un total de 4.209.612 dólares, entre los día 5-4-2013 y 30-8-2013, antes de haber recibido los contenedores y haber podido comprobar lo que había en su interior.

En el envío de la carga intervinieron dos empresas internacionales de inspección y certificación: China Certification & Inspection Group Co. Ltd., y SGS-CSTC Standards Technical Services Co. Ltd.

Las autoridades chinas no permiten la importación del material que contenían los contenedores, por lo que Poly Plus (HK) Ltd. tuvo que asumir la devolución de los contenedores a España, y se le incoaron expedientes sancionadores cuya conclusión no consta.

A finales de septiembre de 2013 el acusado, a fin de eludir las responsabilidades penales de sus actos, se fue con su pareja a Paraguay, y permaneció en rebeldía hasta que regresó a España en junio de 2016. Entonces compareció ante el Juzgado y reconoció los hechos.

El acusado ha consignado 11.850 euros para su entrega a Poly Plus (HK) Ltd.

D) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico sexto, dispone motivadamente, al individualizar la pena, que, según el art. 66.1.1ª CP, cuando concurra una circunstancia atenuante (en el presente caso, la de dilaciones indebidas), la pena debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. El art. 250.1 del Código Penal prevé la imposición de unas penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, de modo que la mitad inferior es prisión de uno a tres años y seis meses, y multa de seis a nueve meses.

El órgano de instancia añade que la gravedad del hecho es notablemente elevada, por la cuantía defraudada y por la forma en que se ejecutó el hecho, mediante una maniobra minuciosamente planificada.

En cuanto a las circunstancias personales del culpable, la Audiencia Provincial destaca, por un lado, que no se aprecia en el acusado una destacable necesidad de prevención especial; y, por otro, que es cierto que reconoció los hechos y que ha ido efectuando pagos.

Ello nos lleva a una situación, concluye la Audiencia Provincial, en la que la gravedad del hecho es elevada, pero las circunstancias personales del autor conducirían a una pena en su grado mínimo, de modo que, compensando ambos extremos, la Audiencia Provincial impone la pena en su término medio, que se corresponde con prisión de dos años y tres meses, y multa de siete meses y quince días.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En lo que se refiere a que la cuantía estafada ha sido tomadas en consideración doblemente, lo que ha supuesto una vulneración del principio non bis in íem, la STS 806/2022, de 7 de octubre, recuerda que "en cuanto a la gravedad del hecho venimos diciendo que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas concomitantes al hecho en el supuesto concreto y que permitan identificar con mayor precisión el reproche penal que se estime adecuado imponer.

Hemos tratado de precisar algunas de estas circunstancias: Las que evidencien la intensidad del dolo; también todas aquellas circunstancias que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; las circunstancias que permitan determinar con mayor precisión la antijuridicidad, el grado de culpabilidad la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y, por último, las circunstancias posteriores al delito que revelen una conducta colaborativa o dirigidas a evitar perjuicios a la víctima o a reparar el daño".

De este modo, en el presente caso, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, al ser la cantidad defraudada (3.170.680 euros, más lo que se determine en ejecución de sentencia) muy superior al umbral de la agravación (50.000 euros), es correcta la fijación de la pena operada por la Audiencia Provincial, que tomó en consideración tal elevada cuantía estafada como medida de la gravedad del delito.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente formula su segundo motivo "infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 21.4ª CP vigente (atenuante de confesión como muy cualificada), con los efectos penológicos del art. 66.1. 2ª CP".

El recurrente alega que se le debería haber aplicado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, como consecuencia de que, como ya indicó en los motivos primero y cuarto, se entregó voluntariamente a la Policía, tras tres años de paralización del procedimiento, reconoció los hechos, y asumió la responsabilidad que pudiese corresponderle.

Además, agrega el recurrente, su colaboración con la investigación fue determinante para el esclarecimiento de los hechos y supuso una importante simplificación del plenario, en el que se renunció, a consecuencia de su reconocimiento de los hechos, a más de 30 testigos.

El recurrente añade que, cuando reconoció los hechos, constaban investigadas al menos otras tres personas, de modo que su confesión permitió el archivo de las actuaciones respecto de estos.

B) En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 29/2022 de 18 de enero, que "la atenuante de confesión del artículo 21.4° del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Desde este punto de vista, es claro que la atenuante pretendida nunca puede ser considerada como propia, sino como analógica, en tanto que la confesión se produjo, ciertamente, pero de forma tardía, y ello cuando las pesquisas policiales se dirigían precisamente frente al recurrente y la coacusada y se encontraban muy avanzadas (...).

Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 460/2020, de 15 de septiembre). Esto es, debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre, o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo), no pudiendo aplicarse ( STS de 2 de febrero de 2011) "si faltando el requisito cronológico, la colaboración proporcionada por el inculpado no sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos"".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La Audiencia Provincial expone motivadamente, en su fundamento jurídico tercero que, si bien es cierto que el acusado reconoció los hechos, lo hizo cuando ya habían transcurrido varios años y se conocían todos los detalles necesarios sobre la averiguación de los hechos. De este modo, añade el órgano de instancia, el recurrente, con tal reconocimiento, no facilitó la investigación ni contribuyó de modo relevante a la restauración del orden jurídico.

Además, agrega la Audiencia Provincial, no puede obviarse que ese reconocimiento se produjo tras haberse fugado durante casi tres años, con el consiguiente retraso del proceso.

Debemos confirmar tal pronunciamiento de instancia, por ser conforme a la jurisprudencia ut supra. Así, como resuelve la Audiencia Provincial, el recurrente reconoció los hechos, pero, por un lado, lo hizo cuando los detalles de la estafa ya estaban concretados, por lo que no supuso una importante contribución a su esclarecimiento; y, por otro, lo hizo tras años desaparecido, como consta en el relato de hechos probados.

Por añadidura, se advierte que la denuncia se formula en contradicción con el factum de la sentencia, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que no se describen las circunstancias necesarias para la apreciación de esta atenuante.

Así, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

Al inadmitirse la pretensión de apreciación de la atenuante citada como simple, decae necesariamente su estimación como muy cualificada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, "infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 21. 5ª CP vigente (atenuante de reparación del daño), con los efectos penológicos del art. 66.2ª CP".

El recurrente solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado. En este sentido, el recurrente explica que, en fecha 28 de febrero de 2017, se le requirió para que prestara fianza en la suma de 3.334.318 €, y que, ante su imposibilidad material de prestar fianza suficiente que cubriese tal cantidad, y desde el preciso momento que fue requerido para tal efecto, se comprometió a hacer pagos periódicos de 400 euros mensuales en concepto de responsabilidad civil para atenuar y reparar, en la medida de lo posible, el daño sufrido por Poly Plus, Ltd.

El recurrente añade que dichos pagos se fueron realizando hasta la celebración del Juicio Oral, y se llevaron a cabo siempre que su situación económica se lo permitió.

El recurrente insiste en que, durante el periodo que hizo esos pagos mensuales, su situación económica fue muy precaria (la cual describe), de modo que dichos pagos ponen especialmente de manifiesto su voluntad de reparación del daño causado.

El recurrente, por último, reitera que el dinero que se obtuvo del negocio jurídico por el que ha sido condenado no se lo ha quedado él, sino que ha sido empleado para el pago de las deudas de la empresa.

B) En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).

En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 94/2017 de 16 de febrero, que "para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7)".

En todo caso, la misma sentencia 94/2017 dispone que "se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atentatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima".

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico cuarto, dispone motivadamente que el acusado ha pagado solamente 11.850 euros de un total que supera los 3.000.000 (como se hace constar en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido), de modo que, es una proporción tan insignificante que no supone, para el perjudicado, una reparación significativa, por lo que no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, al ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Así, hemos dicho, como resalta la Audiencia Provincial, que para que pueda atenuarse la pena con base en la reparación del daño esta reparación ha de ser relevante, alcanzando a la totalidad o a una parte importante del daño causado (en este sentido, entre otras muchas, STS 437/2022 de 4 de mayo). Y este requisito es especialmente importante cuando el delito generó un beneficio para su autor ( STS 59/2011 de 2 de febrero). El esfuerzo que haya hecho el autor del delito para reparar el daño ha de tenerse en cuenta, pero es un elemento secundario frente al elemento objetivo de la proporción en que el daño haya sido reparado ( SSTS 59/2011 de 2 de febrero y 1006/2006 de 20 de octubre).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: