Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11192/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El motivo primero de los recursos Obdulio y Mateo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y aplicación indebida del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.1.5 del Código Penal.

Los motivos primero y tercero del recurso de Nemesio se formalizan por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso de Prudencio se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Los motivos segundo y tercero del recurso de Plácido se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin prueba de cargo válida; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, por no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos de los referidos preceptos.

A dichos motivos se adhiere Miguel.

En los citados motivos se viene a denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. Por lo que procede se examen conjunto.

En el motivo tercero del recurso de Plácido, también se alude a la existencia de dudas sobre la droga que fue objeto de la prueba pericial toxicológica, pero ello ya será objeto de análisis al estudiar el motivo primero de su recurso que se formaliza en concreto únicamente por tal circunstancia de ruptura de la cadena de custodia.

A) Los recurrentes Obdulio y Mateo alegan, en términos similares, que no existe prueba de cargo suficiente que fundamente la condena; que en ninguna de las conversaciones intervenidas aparecen como interlocutores; que se les ha identificado sólo en un total de cuatro ocasiones en toda la investigación; que nunca han negado haber acudido a la finca, pues conocían a parte de los investigados y fueron invitados a una barbacoa; que el laboratorio tenía una entrada independiente y no se podía acceder por dentro de ninguna de las dos viviendas que había en la finca, y que no se les vio entrar en el laboratorio.

Igualmente, Nemesio alega que la vivienda estaba destinada a alquiler turístico, no teniendo conocimiento de que la misma iba a ser destinada a una actividad distinta que la turística; que el único contacto que ha tenido con el resto de investigados, aparte de Obdulio y Prudencio, a quien el primero le recomendó para alquilarle la vivienda, es que acudió a una barbacoa; que no consta que el recurrente hubiese pagado a Serafin por el transporte, ni que tuviera conocimiento de la finalidad de esos productos, ni que ayudara a descargar el camión; que las resistencias son las que se usan para calentar agua; que no ha intervenido ni se le menciona en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Asimismo, Prudencio sostiene que las conversaciones no tienen una narración clara, desconociéndose a que se refieren los interlocutores; que en ninguna de las vigilancias o seguimientos se pudo observar que adoptara medidas para evitar ser seguido, ni tampoco que fuera portador de sustancias estupefacientes o precursores; que Plácido era de su mismo pueblo y compartían piso; que los 83 gramos de cocaína intervenida en la vivienda de DIRECCION000 se encontraban en la vivienda ocupada por Plácido.

Por último, Plácido alega que se encontraba en la vivienda NUM000, en una habitación en la que también se hallaban tres mujeres que se encontraban como él pernoctando esa noche en el domicilio y contra ellas no se siguió este procedimiento; que no le vieron en la vivienda-laboratorio NUM001; que fue observado con algunos de los acusados, porque les conocía por Prudencio, pero no ha participado en la adulteración y/o tratamiento químico de cualquier agente o precursor; que no tenía relación alguna con la sustancia intervenida en la vivienda de Blanes; que las conversaciones interceptadas no permiten concluir que tuviera comunicación con ninguno de ellos.

Por su parte, Miguel alega en su escrito de adhesión que demostró que tiene una actividad económica lícita, en cuanto se dedica a la compraventa de café desde hace años; que no compartió el teléfono con Prudencio, sino que el teléfono que anteriormente utilizaba Miguel fue usado por Prudencio, que realizó las llamadas que libremente quiso, sin que estuvieran relacionadas con él; que en la entrada y registro de su domicilio no se encontró droga, ni dinero, ni armas, ni ningún instrumento relacionado con el tráfico o con la producción de alguna sustancia estupefaciente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, el relato fáctico que a continuación se expone.

Mateo (o Constantino (natural y nacional de República Dominicana, sin residencia legal en España, en tanto que su permiso de residencia caducó en fecha 07-02-2021, y sin antecedentes penales), Miguel (condenado en sentencia firme de fecha 22/10/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, por un delito contra la salud pública del artículo 369 bis del Código Penal a la pena de 3 años de prisión y multa proporcional por importe de 1.000.000 euros, habiéndose acordado el licenciamiento definitivo de la referida pena de prisión en fecha 26.05.2020, nacido en España y de nacionalidad española), Nemesio (natural y de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España y con antecedentes penales no computables), Obdulio (natural de República Dominicana, nacional español, y sin antecedentes penales), Plácido (de nacimiento y nacionalidad colombiana, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales), Prudencio, alias Bicho (natural y de nacionalidad colombiana, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales) y Ramón ( Gaspar) Ramón (con nacionalidad de República Dominicana, residente legal en España, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29.7.14, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, siéndole impuesta la pena de 3 años y una multa proporcional de 1.200 euros, habiendo sido acordada la remisión definitiva en fecha 28.10.2019) en el período de agosto a octubre de 2019 conformaban un colectivo cuyo objetivo principal y final era la elaboración de drogas tóxicas, específicamente cocaína, para su posterior distribución a terceros y así obtener un importante beneficio económico, por lo que todos ellos vinieron a coadyuvar en mayor o menor medida, pero con una unidad de propósito y con plena conciencia y voluntariedad, en la manipulación de pasta base de cocaína, utilizando para ello sustancias tales como ácido sulfúrico y permanganato potásico para así, a partir de ello, con empleo de otras sustancias como acetona, éter etílico y ácido clorhídrico, obtener finalmente clorhidrato de cocaína, que es la sustancia estupefaciente final objeto de venta en el mercado ilícito. Así, habiendo llegado a España la pasta de cocaína mezclada con café, y precisando ser manipulada para poder presentarla en el mercado y obtener con su venta un beneficio económico, y sin descartar que hubiera otros lugares de manipulación no localizados, acondicionaron como laboratorio clandestino la finca nº NUM002 sita en la URBANIZACION000 de la localidad de Tordera que fue facilitada al resto del grupo por Victorino, donde iniciaron la elaboración a principios del mes de octubre de 2019, siendo interrumpido el proceso por la labor de la policía y la realización de la entrada y registro el 4 de octubre de 2019, formando todo ello parte de una red más amplia de suministros continuos de dicha sustancia base desde Colombia para lo cual se llevaban a cabo por el grupo la remisión de dinero desde España hasta dicho país.

No consta que Serafin formara parte de esta trama más allá de haber, ocasional y puntualmente, trasladado los días 30 de septiembre y 1 de octubre en su furgoneta Ford Transit matrícula ....HWN, junto a Ramón, ciertos productos químicos desde dos droguerías ubicadas en Barcelona y DIRECCION001 a la citada finca por encargo de Victorino a cambio de 200 euros por el porte, en cuanto no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del destino último de tales productos ni que mantuviera relación sostenida con los demás acusados.

Dentro de la separación de funciones asumidas por los distintos miembros del colectivo para lograr el fin común, y con pleno conocimiento de que con ello colaboraban en la elaboración de la cocaína, algunos realizaron compras y traslado de productos precursores en cantidades importantes y en diferentes droguerías de diversas localidades de Cataluña alejadas de la ubicación del laboratorio, así como de sus domicilios, mientras otros garantizaban la financiación, o el suministro de la sustancia estupefaciente sin procesar, desde Sudamérica, o las personas que se encargarían materialmente del procesado, o la aportación del espacio físico para ello, o transportes, contactos etc., así como la intendencia necesaria de todos los utensilios e instrumentos materiales que precisaren (cubos, garrafas, aparatos secantes, radiadores eléctricos...). En concreto:

1.- Mateo, entre otras funciones, cooperó previamente a la instalación del laboratorio, facilitándoles vivienda a Prudencio y Plácido en la AVENIDA000 nº NUM003 de DIRECCION000 que acaban de llegar desde Bogotá a España el 29 de julio de 2019, trasladándoles en su vehículo Opel Corsa matrícula WE....YK a diversas reuniones llevadas a cabo en la localidad vecina de DIRECCION002 con otros miembros del grupo como Ramón o Obdulio, o a establecimientos de giros internacionales de dinero; y posteriormente, en los días 1 a 3 de octubre de 2019, previos a la entrada y registro efectuada en la finca de URBANIZACION000, acudir de forma permanente a la misma en su vehículo aportando instrumentos, útiles y aparatos necesarios para el manipulado de la sustancia (bidones, garrafas, palos de madera, resistencias eléctricas necesarias para el secado de la misma en la última fase del proceso de manipulación....) o de logística para el resto de miembros, o trasladar a otro de los acusados en situación de rebeldía procesal, Ezequiel, quien pudiera ser uno de los cocineros. En tal sentido, el día 1 de octubre de 2019, en compañía de Prudencio, Plácido y Ramón esperaron en la entrada de la finca la llegada de los precursores transportados en furgoneta Ford Transit conducida por Serafin quien acompañaba a Ramón y adquiridos horas antes en la droguería DIRECCION003 de Barcelona, ayudando a su descarga y a introducirlo en la vivienda-laboratorio; posteriormente, hizo lo propio con bidones y garrafas que portaba en su vehículo Opel Corsa.

Los días 2 y 3 de octubre de 2019, acudió al laboratorio para, además de proveer de agua y comida a los que coacusados que allí se encontraban, acompañar a Ezequiel en su vehículo a la finca quien permaneció allí hasta su detención el día 4 de octubre al verificarse la entrada y registro, cargando Mateo la maleta negra de grandes dimensiones. Posteriormente, y tras marchar del lugar, regresó horas después con un paquete de DIRECCION004 de un pedido efectuado a su nombre y a su domicilio, conteniendo en su interior dos resistencias eléctricas cuya utilidad era la de calentar la mezcla y evaporar la sustancia residual en la fase final; resistencias iguales que la que también introdujo en la finca Victorino ese mismo día, siendo que ésta última dio positivo en cocaína. Su implicación determinó que se acordara la práctica de la entrada y registro el 4 de octubre de 2019 en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 en la localidad de DIRECCION002. Donde fue detenido.

2.- Miguel en compañía de Ramón compraba los precursores en las droguerías, también participaba en la llegada a España de la sustancia base camuflada en paquetes de café, contactaba con otros miembros tales como Prudencio, Plácido, trasportándoles, facilitándoseles móviles y relación con otras personas de la zona de DIRECCION002, dando en todo caso soporte logístico a dichos miembros del grupo, si bien no acudió en la finca los días 1 a 4 de octubre de 2019. El día 4 de octubre de 2019, con motivo de la entrada y registro en su vivienda, sita en CALLE001 nº NUM005, en la localidad de DIRECCION005 (Gerona), se procedió a su detención.

3.- Nemesio tuvo un papel destacado, facilitando la vivienda utilizada como laboratorio, que conforma parte de la finca nº NUM002 de la URBANIZACION000 de DIRECCION006, propiedad de su tía, Tarsila, donde él residía en otro edificio junto con su madre, Virtudes. Su presencia en la vivienda-laboratorio fue constante durante los días 1 a 3 de octubre, siendo uno más en las reuniones. Por demás, se encargó de contratar a Serafin para las actividades de transporte de los precursores acompañando a Ramón los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2019, pagándole la cantidad de 200 euros, sin que conste que le informara de la naturaleza y finalidad del porte; y el 1 de octubre, junto a Prudencio y Plácido, procedió a ayudar a la descarga de la furgoneta de Serafin y del traslado de los productos químicos al interior del edificio del laboratorio. A todo ello cabe añadir que el día 3 de octubre aportó una resistencia eléctrica que fue empleada para calentar la mezcla y evaporar la sustancia residual en la fase final. Fue detenido con motivo de la entrada y registro en la finca nº NUM002 de la URBANIZACION000 de DIRECCION006.

4.- Obdulio, en los días previos a la instalación del laboratorio de la URBANIZACION000, colaboró con Prudencio y Plácido en funciones de correo y transporte, coadyuvando en el envío de dinero a Colombia a través de establecimientos, trasladándoles a tal efecto en el vehículo Volkswagen Passat matrícula ....YNW a la oficina de giros, así como a otras zonas de DIRECCION002 y DIRECCION000 donde se produjeron encuentros con terceras personas. Asimismo, se reunió con Ramón en DIRECCION002, y una vez se recibieron los precursores en la mentada finca, supervisó la actividad de otros acusados con continuas visitas al lugar los días 2, 3 y 4 de octubre a bordo del vehículo Toyota Verso con placa de matrícula ....WKX, resultando que el 3 de octubre acompañó en dicho vehículo a Prudencio desde la finca hasta un supermercado donde adquirió éste gran cantidad de sustancia absorbente empleada en el manipulado de la cocaína para el secado final del producto, y ambos regresaron a la finca con dicha sustancia hallada en el interior del laboratorio el día 4 de octubre de 2019, con motivo de la entrada y registro del laboratorio, procediéndose a su detención dicho día al personarse nuevamente en la finca a primera hora de la mañana mientras se desarrollaba el registro, y lo hizo a bordo del Toyota cuyo interior fue marcado como positivo por un miembro de la unidad canina policial de detección de sustancias estupefacientes, aunque no se encontró cantidad alguna en el mismo.

5.- Plácido es quien acompañaba en todo momento al también acusado Prudencio, reforzando las acciones de éste, utilizando ocasionalmente su línea telefónica -que a su vez, y en su función de gestión, le había sido facilitada por Miguel- para realizar llamadas y hablar en nombre de Prudencio. También participaba en las reuniones y en último término, desde el 1 de octubre en que junto a Mateo, Gaspar y Prudencio, se encontraba en la finca nº NUM002 esperando los precursores y ayudó a descargarlos de la furgoneta, se mantuvo permanentemente en la finca pernoctando en la vivienda-laboratorio, desarrollando principalmente una labor de control y colaboración material con la manipulación de la sustancia estupefaciente. Por lo demás, junto a Prudencio, poesía en su vivienda cocaína en diversas presentaciones predeterminada al tráfico de terceros, siendo la misma detectada el 4 de octubre de 2019 en la entrada y registro del domicilio que compartía con Prudencio, sito en la calle AVENIDA000 nº NUM003 escalera NUM006, de la localidad de DIRECCION000, y que a su vez le había sido facilitado por Mateo.

6.- Prudencio -alias Bicho- dirigía la operación aunque no era el único, existiendo otras personas a quien debía rendir cuentas y que no han sido identificadas y ordenaba adquisiciones de precursores y sustancias estupefacientes, así como envíos de dinero a Colombia, su país de origen, del que había llegado el 29 de julio de 2019 junto a Plácido sin medios de vida conocidos pero con amplia capacidad de disposición monetaria, empleando para ello el número de teléfono facilitado por Miguel en agosto de 2019, contactaba con terceros, se interesaba por la manipulación de sustancias estupefacientes, garantizaba la asistencia de personas en su manipulado y en último término acudió personalmente al laboratorio de la URBANIZACION000. Así, en concreto, y entre otras, mantenía relaciones con Mateo que le facilitó a él y a Plácido la vivienda de DIRECCION000, mantuvo contactos, telefónicos y personales con Ramón dándole instrucciones precisas sobre envíos de dinero a Colombia que llevó a cabo a través de él y otras personas interpuestas como Mateo o Obdulio, se entrevistó en varias ocasiones con éstos, así como con Miguel en diversas localidades de Cataluña siempre acompañado de Plácido, dio instrucción a terceros no identificados sobre temas de manipulación de sustancias estupefacientes; y el 1 de octubre de 2019, esperó la llegada de las sustancias químicas transportadas por Serafin y Ramón en la entrada de la finca nº NUM002 de la URBANIZACION000 en DIRECCION006, ayudando a su descarga junto a éstos y a Mateo, Gaspar y Plácido, acudiendo en los días siguientes a dicho lugar a supervisar la manipulación, auxiliando materialmente en lo que fuera preciso y en tal sentido el 3 de octubre de 2019, junto a Obdulio, se trasladó en el vehículo Toyota Verso conducido por éste a un supermercado próximo, adquirió abundante sustancia absorbente de la humedad y regresaron con ello a la finca. Además, junto a Plácido, poseía en su vivienda cocaína en diversas presentaciones predeterminada al tráfico de terceros siendo detectada el 4 de octubre de 2019 en la entrada y registro del domicilio sito en la calle AVENIDA000 nº NUM003 escalera NUM006, de la localidad de DIRECCION000 en que fue detenido.

7.- Ramón se dedicó dentro del grupo principalmente a la obtención y compra de precursores esenciales para el cocinado de la cocaína acompañado de otras personas ( Miguel o Serafin), existiendo un total de ocho facturas de compra de precursores en diferentes droguerías a su nombre, y también al envío y búsqueda de personas sin antecedentes penales para realizar giros de dinero por orden de Prudencio a Colombia, se reunía con otras personas integrantes del grupo que vivían en la zona de DIRECCION002 (así, por ejemplo Obdulio), y actuaba de enlace entre ellos. Los días 30 de septiembre y 1 de octubre, tras recibir precisas instrucciones vía telefónica de persona desconocida, procedió a adquirir con dinero del grupo abundante cantidad de precursores en sendas droguerías de Cataluña (concretamente de DIRECCION001 y Barcelona), que trasladó en la furgoneta conducida por Serafin a la finca donde se instaló por el grupo el laboratorio, en la que le esperaban Mateo, Gaspar, Prudencio y Plácido y entre todos ellos descargaron las mismas del vehículo. Fue detenido el 13 de noviembre de 2019.

En concreto, Ramón adquirió, trasladándose para ello desde su domicilio sito en la localidad de DIRECCION002 (provincia de Gerona) a las distantes de DIRECCION001, DIRECCION007 y Barcelona, y a instancias de otros miembros del grupo -no todos identificados en esta causa- con dinero facilitado por éstos, gran cantidad de productos químicos necesarios para el tratamiento de la cocaína, llamados precursores, a lo largo de los meses de agosto, septiembre y octubre. Así, en la droguería DIRECCION008., sita en CALLE002 NUM007, de la localidad de DIRECCION001, al menos, los días 8, 12, 14 y 22 de agosto de 2019 y 30 de septiembre de 2019; en la droguería DIRECCION009., sita en CALLE003 NUM008, en la localidad de DIRECCION010, al menos el día 20 de agosto de 2019; y en la droguería DIRECCION003, sita en CALLE004 NUM009 en la localidad de Barcelona -al menos en fecha de 1 de octubre de 2019-. Así por tales adquisiciones a nombre Ramón se facturaron los siguientes productos y precios: el 08-08-2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 41,71 euros por la compra de 2 litros de ácido sulfúrico y 7 kilos de metabisulfito sódico; el 12-08-2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 271,50 euros por la compra de 15 litros de acetona industrial, 10 litros de hexano, 10 litros de metil isobutil cetona, 2 litros de ácido sulfúrico, 6 kilos de sosa cáustica, 12 kilos de cloruro cálcico y antihumedad; el 14-08-2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 459,09 euros por la compra de 125 litros de acetona industrial, 1 litro de ácido sulfúrico, 1 kilo de permanganato potásico y 4 litros de hexano; el 20-08-2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 3,80 euros por la compra de 1 kilo de metabisulfito sódico; el 20-08-2019, en el establecimiento DIRECCION011. de DIRECCION010, factura a su nombre por la compra de 150 litros de acetona; el 22-08-2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 6 euros por la compra de 1 litro de ácido sulfúrico; el 30 de septiembre de 2019, en la droguería DIRECCION008., factura por importe de 837,13 euros por la compra de 5 litros de ácido sulfúrico, 14 kilos de sosa cáustica, 2 kilos de permanganato potásico, 50 litros de hexeno, 10 litros de hexano, 100 litros de acetona, 3 kilos de metabisulfito potásico, 25 kilos de cloruro cálcico y 2 probetas pentagonales; el 1 de octubre de 2010 en la droguería DIRECCION003 por importe de 2.114 euros.

Para llevar a cabo dichas adquisiciones, y dado que Ramón carecía de permiso de conducir, era trasladado por terceros; principalmente en el mes de agosto de 2019 por Miguel, quien le recogía en el vehículo Mercedes con placa de matrícula ....RKD a nombre de su suegro Sebastián, en la localidad de DIRECCION002, y se dirigían ambos a la droguería en cuestión, donde Ramón entraba mientras Miguel esperaba en el vehículo hasta el regreso de aquél, solo o en compañía de algún dependiente con los productos de droguería, para entre todos ser cargados en el maletero del vehículo, marchando posteriormente del lugar. Por lo demás, en la compra facturada por Ramón el 20 de agosto de 2019 en la droguería DIRECCION009, que recogió junto a otras tres personas no identificadas a bordo de una furgoneta Renault Kangoo con placa de matrícula ....WNK, contactó minutos después en una gasolinera de DIRECCION012 con el propio Miguel, que acudió a la cita para intercambiar oralmente y sin bajar de los mismos unas breves indicaciones, marchando ambos vehículos a continuación del lugar a destinos distintos. En otras dos ocasiones, como fueron los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2019, Ramón acudió junto a Serafin en la furgoneta Ford Transit con placa de matrícula ....QQR propiedad del mismo, a las droguerías DIRECCION008 y DIRECCION003, permaneciendo el conductor -de forma similar a la desplegada por Miguel- en el exterior de la droguería a que Ramón regresara con los productos adquiridos y ambos con la asistencia de algún empleado cargaron el vehículo, alejándose del lugar por la autopista DIRECCION013 hasta llegar a la salida de DIRECCION006, resultando que el 1 de octubre de 2019 los policías que venían realizando los seguimientos, localizaron el destino final de la furgoneta, la finca nº NUM002 de la URBANIZACION000 de DIRECCION006, donde en ese momento se ubicaba el laboratorio clandestino del grupo, siendo que en la puerta de la misma se encontraban esperándoles, Mateo, Prudencio, Plácido y Victorino, quienes les ayudaron a descargar la furgoneta, abandonando el lugar la misma conducida por Serafin.

A diferencia de Serafin que tan solo intervino en estos dos viajes a cambio de 200 euros pagados por Victorino, quien le había contratado para el transporte como hacia ocasionalmente con portes relacionados con trabajos de limpieza de jardines y piscinas, ni Miguel ni Ramón limitaron su participación dentro del grupo a la adquisición y transporte de sustancias químicas necesarias para la manipulación de la pasta de cocaína base.

Así, Miguel también daba soporte logístico al resto de los miembros, y participaba en la gestión del transporte desde Colombia a España de las sustancias estupefacientes bajo la apariencia de comerciar con "café", siendo, por un lado, que puesto en contacto con Prudencio y Plácido quienes, acababan de llegar a España el 29 de julio de 2019 desde Bogotá -vía París- a DIRECCION014, les facilitó su número de teléfono el NUM010 desde el que principalmente el primero de los citados desarrollara en gran medida la actividad necesaria para la constitución y desarrollo del laboratorio; contactando para ello con terceros cuya identidad se desconoce o con el propio Miguel o con Ramón a quien utilizó además como persona interpuesta para el envío urgente de dos giros de 1.500 euros a Colombia a finales de septiembre de 2019, pese a que carecía tanto él como Plácido de toda forma de vida licita, residiendo en DIRECCION000 en un piso facilitado por Mateo. Además, se suceden los encuentros entre ellos.

Así, entre otros, el día 28 de agosto de 2019, Prudencio, acompañado de Plácido se reunió en la cafetería de una estación de servicio de la CARRETERA000 de DIRECCION007 a DIRECCION015 con Miguel, recargando tarjetas de teléfonos móviles. Mantuvo otras reuniones con los anteriores acusados, al menos los días 19 y 25 de septiembre en que acuden los tres a DIRECCION016, y el 3 de octubre de 2019.

El 17 de septiembre de 2019, Prudencio efectúa a través del número de teléfono facilitado por Miguel de forma encriptada a dos individuos instrucciones sobre el trabajo de "corte" que tenían que efectuar sobre la cocaína en un laboratorio cuya ubicación se ignora, indicándose la cantidad que debía cobrarse por dicho "corte", preguntando asimismo por una mujer que utilizaron con la función de "mula", para que viajara transportando la droga oculta en el interior de su organismo y la necesidad de extraerle rápidamente la sustancia transportada para posteriormente ser manipulada, siendo que su interlocutor se niega a ser quien participe en esta fase de extracción.

El día 20 de septiembre, sobre las 19:08 horas, Prudencio comunicó telefónicamente a Ramón que necesitaban a dos personas para "colocar los giros por 1500 euros cada uno a una cuenta, de Colombia" y que lo hicieran "personas que estén limpias, que estén sanas", y Ramón se ofrece al menos para un envío. Organizaron un encuentro y Prudencio bajó en taxi a DIRECCION002 antes de que cerraran el establecimiento de los giros. A las 19:41 se produjo una nueva llamada, y Prudencio le dice a Ramón que se ven donde el uruguayo. En la última llamada de ese día, a las 21:01 horas, se comenta que el giro -esto es, el envío de dinero que planearon en anteriores llamadas- ya se había efectuado. Se mantuvieron posteriores conversaciones entre ellos durante los tres días siguientes relativas a dicho envío del dinero, y a lo perentorio que resultaba subsanar un error en los envíos que efectivamente al final había realizado Ramón a cambio de 100 euros por giro, ya que el dinero no había llegado a Colombia y sin ello no mandaban nueva sustancia.

La finca nº NUM002 de URBANIZACION000 de DIRECCION006, fue facilitada por Victorino, al resto del grupo, con pleno conocimiento de la finalidad de laboratorio a la que se destinaría, siendo que el mismo tenía su vivienda real -donde residía junto a su madre- en la misma pero en un edificio distinto, acudiendo permanentemente al edifico-laboratorio los días 1 a 3 de octubre, descargando los precursores y aportando instrumentos esenciales para el procedimiento del manipulado de la cocaína, tal y como aconteció el 3 de octubre de 2019 con una resistencia eléctrica formalmente quemador de azúcar, pero que se empleó para el secado de la sustancia en la fase final de la misma.

En los días siguientes al 1 de octubre de 2019, cuando Ramón y Serafin, ayudados por Mateo, Prudencio, Plácido y Gaspar, descargaron las sustancias químicas portadas en la furgoneta Ford Transit de la droguería DIRECCION003, acudieron a la finca nº NUM002 de URBANIZACION000 en DIRECCION006, tanto Mateo ( Constantino y Obdulio quienes ya habían sido vistos a lo largo del mes de septiembre en varias ocasiones trasladando a Prudencio y Plácido en sus respectivos Vehículos Opel Corsa y Volkswagen Passat por la zona de DIRECCION002 y DIRECCION000, acudiendo constantemente a la misma, llevando a cabo el primero actividades logísticas en el suministro tanto de instrumentos necesarios para la elaboración de la cocaína final como de intendencia doméstica ordinaria para los que se encontraba en su interior, evitando así que éstos tuvieran que salir, especialmente a Plácido que no abandonó el recinto durante todo este periodo hasta ser detenido en la planta superior del laboratorio el 4 de octubre de 2019 al llevarse a cabo la entrada y registro. Asimismo, Mateo se encargó de trasladar a la finca en su vehículo a Ezequiel a primera hora del día 3 de octubre de 2019 con una voluminosa maleta, quien permanecería en la vivienda-laboratorio hasta su detención al llevarse a cabo la entrada y registro, y que se encuentra en rebeldía.

En todo caso, la presencia de ambos en el edificio-laboratorio de forma persistente durante el periodo de manipulación y elaboración del clorhidrato de cocaína, evidencia el pleno conocimiento y colaboración de ambos en dicho proceso, si bien en el caso Obdulio resulta más inespecífica al margen de los viajes con su vehículo con Prudencio y Plácido en los días previos (o solo pero desde el domicilio de ellos) y haberse trasladado junto al primero el día 3 de octubre desde el laboratorio, donde se encontraba, a un supermercado para adquirir productos absorbentes y regresar al laboratorio, pero en todo caso vinculada a la plena consciencia de la manipulación que se estaba llevando a cabo de la sustancia en dicho lugar, al que regresaba cada día incluido el de la entrada y registro, en que finalmente fue detenido.

Así, en concreto, Obdulio, el 19 de septiembre de 2019, acudió al domicilio de los primeros, sito en la AVENIDA000 de DIRECCION000, como conductor de un Volkswagen Passat matrícula ....YNW y les trasladó a la CALLE005 de DIRECCION002, donde se encontraba el locutorio y establecimiento de transferencia de dinero DRAC-MONEY en el que entraron ellos dos, marchando del lugar Obdulio.

Por su parte, Mateo, además de ser la persona que les facilitó el piso de la AVENIDA000, de DIRECCION000 a Prudencio y Plácido, será quien les traslade de un lugar a otro con su vehículo Opel Corsa WE....YK, y realice compras para ellos y transacciones monetarias, para lo cual va y vuelve reiteradamente tanto del establecimiento donde efectúa las transferencias monetarias como del domicilio de Prudencio y Plácido. El 1 de octubre descargó en la finca bidones y garrafas, el 2 de octubre de 2019 sobre las 17:00 horas, acudió a la finca donde se hallaba el laboratorio de estupefacientes en su vehículo Opel Corsa portando garrafas de agua y comida, entrando libremente sin que se le abriera la puerta por terceros y accediendo al interior del edificio del laboratorio, saliendo de allí minutos después. Y sobre las 17:30 horas, llegó Obdulio conduciendo un Toyota Verso blanco matrícula ....WKX, y tras abrir directamente la puerta sin necesidad de preguntar ni esperar a que acudan los que estaban ya en su interior -al igual que previamente había hecho Mateo- accedió al edificio-laboratorio y posteriormente salió, intercambió una conversación telefónica por el patio exterior y volvió a introducirse en el edificio, repitiendo la operación en varias ocasiones.

Al día siguiente, el 3 de octubre Mateo, volvió con su vehículo sobre las 09:26 horas a la finca de URBANIZACION000 nº NUM002 con quien, al ser detenido en la finca al practicarse la diligencia de entrada y registro el 4 de octubre de 2019, se le identificó como Ezequiel, en situación de rebeldía procesal, pero a quien se le atribuye en la investigación la condición de cocinero de la sustancia, portando víveres. En concreto, se le ve a Mateo entrar a pie en compañía de Ezequiel en la finca abriendo con la mano la puerta, y se marchó a hora no identificada, pero en todo caso antes de las 12:08 horas en que volvió a acudir en compañía en este caso, de dos mujeres, dejó el vehículo en el exterior y accedió a pie a su interior abriendo por sí mismo con la mano la puerta de entrada -como en anteriores ocasiones-, portando bolsas de plástico, cuyo contenido se ignora, de las que sobresalían unos palos de madera, saliendo en unos 15 minutos de la finca a donde regresó a las 12:26 horas con una gran maleta que había recogido del vehículo Corsa y que introdujo en la misma, posteriormente se marchó del lugar. Más, a las 17:40 horas, Mateo acudió nuevamente al laboratorio con un paquete de DIRECCION004 a nombre de Mateo y dirigido a su domicilio de la CALLE000, en cuyo interior iban dos resistencias eléctricas adquiridas previamente por el mismo, y cuyo destino era el secado de la cocaína, y que fueron intervenidas en el registro.

Por otro lado, ese mismo día 3 de octubre de 2019, se observa, a las 13.55 horas, a Obdulio y Prudencio abandonando la finca en el Toyota, conducido por éste, acuden a un supermercado y adquiere gran cantidad de sustancias absorbentes, regresando ambos sobre las 14:34 horas, introduciendo Prudencio los paquetes de material de absorbe humedad, que posteriormente fue intervenido en el interior del laboratorio, y cuya función dentro de la elaboración de la cocaína es la extraer la humedad del producto final.

El 4 de octubre de 2019, Obdulio acudió nuevamente a la finca a primera hora de la mañana, mientras se desarrollaba la entrada y registro, a bordo del citado Toyota, cuyo interior fue marcado por un miembro de la Unidad canina especializada en estupefacientes pese él lo cual no se encontraron por los agentes actuantes resto alguno.

Por auto de fecha 3 de octubre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal D'Empordà se acordó la entrada y registro simultánea en los siguientes domicilios: CALLE001, número NUM011 de DIRECCION005 (Girona), residencia de Miguel; AVENIDA000 número NUM003, Escalera NUM006 de la localidad de DIRECCION000 (Girona), residencia de Prudencio y Plácido; CALLE000, número NUM004 de la localidad de DIRECCION002 (Girona), residencia de Mateo; finca con referencia catastral NUM012, de la URBANIZACION000, parcela NUM002 y parcela anexa sin referencia catastral, igualmente numerada en la puerta de acceso con el NUM002, lugar frecuentado por Mateo, Ramón, Prudencio, Plácido y Nemesio.

El 4 de octubre de 2019, se practicaron dichas entradas. En la del domicilio donde residía Miguel, sito en la CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION005 (Girona), se encontraron los siguientes efectos: llaves del vehículo Mercedes Benz con matrícula ....RKD; bolsa blanca tirada en el suelo con resguardo de tarjeta SIM, compañía LEBARA ( NUM013), ficha técnica de acetona de la empresa DIRECCION017, papel con anotaciones a mano de nombres de personas y números de teléfonos -contiene el nombre de Serafin-; notas manuscritas que se refieren a "café" a "acetona"; portátil Toshiba y su cargador; disco duro marca PACKARD BELL y su cargador; seis hojas de papel con anotaciones manuscritas; tres teléfonos móviles: dos HUAWEI y SIM de JAZZTEL y un AQUARIS M5 y dos SIM LEBARA

En la entrada y registro del domicilio donde residía Mateo, sito en el CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION002 (Girona), se encontraron, en una de las habitaciones, los siguientes efectos: teléfono móvil marca Oubo con dos números de IMEI NUM014 y NUM015; 5 hojas con la reseña DIRECCION018, por importes de 4150, 1130, 3130 con dos copias en azul; billete de IBERIA a nombre de Florian Madrid-Roma, de fecha 17.4.19; billete de RENFE, DIRECCION019 Madrid-Barcelona con localizador NUM016; porta tarjeta SIN de las compañías Llamaya con nº de Iccid NUM017, con teléfono manuscrito NUM018; tarjeta microsim de la compañía Claro con numeración NUM019; teléfono móvil Samsung conteniendo tarjeta SIM Orange con numeración NUM020; báscula marca Sanda tamaño bolsillo con pilas; tarjeta SIM con numeración NUM021 4G; porta tarjeta SIM compañía Lowi con numeración NUM022; documento de envío de dinero con clave NUM023 por importe de 305 euros, de la compañía Titanes Money Transfer.

En la entrada y registro del domicilio donde residían los acusados Prudencio y Plácido, sito en AVENIDA000 nº NUM003 escalera NUM006, de la localidad de DIRECCION000, se encontraron los siguientes efectos relacionados con la actividad ilícita que realizaba y dinero procedente de la misma. En el comedor de la vivienda: 4 documentos justificantes de envío de dinero, empresa DIRECCION020, todos de fecha 19/9/19, apareciendo como remitentes Plácido por valor de 500 euros, Prudencio, por valor de 500 euros, Plácido por valor de 5,5 euros, Prudencio por valor de 505,5 euros; billete de 50 euros con número de serie NUM024; anotaciones manuscritas referidas a productos químicos, probetas, papel de filtro, etc., haciendo referencia a cantidades por valor de 550 euros (constan estas anotaciones en el reverso de un resguardo con remitente Alexander); 5 documentos justificantes de envío de dinero, con remitente todos ellos Mateo, por valor de: 310, 1140, 362,15, 240 y 350 euros, realizado a través de DIRECCION021, en fechas 3.2.19, 8.3.19, 23.4.19, 2.5.19 y 3.7.19; báscula digital marca LIYSET modelo EKS-009, que funciona correctamente; libreta Bancaria Caixabank número NUM025, a nombre de Mateo; documento CaixaBank donde consta pin nº NUM026 correspondiente a libreta bancaria; teléfono móvil APPLE IPhone a1784 IMEI NUM027, con tarjeta SIM Lebara vinculado al número NUM010 con PIN NUM028 cuyo usuario es Prudencio; teléfono móvil APPLE IPhone a1549 IMEI NUM029, con tarjeta SIM JAZZTEL; llavero conteniendo cuatro llaves y una etiqueta de plástico color verde.

En la habitación nº 1: 2 billetes de avión compañía aérea Air France a nombre de Prudencio (29.7.19 Bogotá-París) y de Plácido; anotaciones manuscritas referidas a productos químicos y distintas numeraciones, posiblemente el valor de los mismos; tarjeta SIM nº NUM030, operadora CLARO.

En la habitación nº 2: Una bolsa con un envoltorio de plástico blanco con sustancia de color marrón en su interior que contenía 56,6 gramos de peso neto, tras la realización de los oportunos análisis resultó ser cocaína y procaína, con una riqueza base en cocaína del 77% (margen error 2,6%); la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 44 gramos (margen de error 1 gramo), equivalente a una cantidad de 33,88 gramos de cocaína base (con margen de error de 1,144 gramo); fue reseñada como INDICIO 5.11 (EV-5.11); la cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 42,11 gramos. Una bolsa con un envoltorio de plástico de color blanco con sustancia de color negro en roca en su interior que contenía 76,6 gramos de peso neto; tras la realización de los oportunos análisis se identifica cocaína, fenacetina, procaína y cafeína, con una riqueza base en cocaína de 55,1 % (margen error 2,6%); la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 42 gramos (margen de error 2 gramos), equivalente a una cantidad de 23,142 gramos (con margen de error de 1,092 gramos); fue reseñada como INDICIO 5.12 (EV- 5.12); la cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 40,22 gramos. Una bolsa con un envoltorio de plástico transparente con sustancia de color blanco en polvo en su interior que contenía 2,224 gramos de peso neto; tras la realización de los oportunos análisis se identifica cocaína y procaína, con una riqueza base en cocaína de 81,1% (margen error 2,6%); la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 1,80 gramos (margen de error 0,06 gramos), equivalente a una cantidad de 1,4598 gramos (con margen de error de 0,0468 gramos); fue reseñada como INDICIO 5.13 (EV-5.13); la cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 1,75 gramos.

En la entrada y registro practicada en la finca URBANIZACION000 nº NUM002 en la localidad de DIRECCION006 (Barcelona), que cuenta con dos viviendas diferentes, la reseñada como "vivienda 1" constituía toda ella un laboratorio, en cuanto se encontraron las siguientes sustancias y los siguientes efectos utilizados para la adulteración, mezcla, dosificación y ulterior distribución de las mismas. En la cocina: una bolsa transparente con sustancia color blanco, con un peso neto de 2,097 kg.; tras la realización de los oportunos análisis periciales se identifica procaína. En el salón-comedor: dos notas manuscritas encima de la chimenea (la primera con la siguiente anotación "1 litro de alcohol, 1 l de ácido clorhídrico, 10 filtros, 3 K cloruro, 2 l amoníaco, 3 metros tela Drago blanca; la segunda, anotaciones de gastos con los nombres Chacho, transporte, mercado); dos moldes de 23 y 12 cm. y 3 placas que dan positivo en narcotest "cocatest"; caja de cartón conteniendo plancha de prensa con logotipo L-K; pieza metálica para prensado y dos gatos hidráulicos; caja de cartón DIRECCION004 a nombre de Mateo con dos quemadores de azúcar eléctrico; palo de madera rotulado como "LB07" con restos de sustancia, que tras los oportunos análisis se identifican como cocaína y procaína (el grado de riqueza de la cocaína no se ha cuantificado por ser inferior al límite de detección); dos bolsas de basura verdes y dos trozos de sábana blanca en los que, tras los oportunos análisis, se identificaron restos de cocaína y procaína (el grado de riqueza de la cocaína no se ha cuantificado por ser inferior al límite de detección); dos bolsas de basura verdes con 88 paquetes vacíos y abiertos por la mitad, de 500 gramos de "café Salento" de Colombia; caja de cartón con etiqueta DIRECCION022 empresa " DIRECCION023."; teléfono móvil, marca Samsung, que Ezequiel reconoce como propio; báscula BECKEN; bote de plástico blanco con tapón rosa y etiqueta que pone "POTASSIUM PERMANGANATE" de 500 gramos a medio contenido (analizado pericialmente, resultó ser 272,8 gramos netos de permanganato de potasio).

En una de las habitaciones (habitación 1), la que sería el dormitorio de Ezequiel: En el bolsillo de su pantalón, 20 billetes de 50 euros.

En una de las habitaciones (habitación 3), ocupada ocasionalmente por Plácido: pasaporte de Plácido; teléfono móvil IPhone que reconoce como propio; teléfono móvil Samsung. En el interior de la cartera de Plácido, 17 billetes de 10 euros, 1 billete de 5 curas, procedentes de su actividad ilícita. En otra cartera, en la mesilla del dormitorio, 1 billete de 50, 1 de 20 y 1 de 10 euros, procedentes de su actividad ilícita,

En la entrada, en el marco de la puerta, saco blanco con etiqueta "CLORURO CALCICO LAMINILLAS" de 25 kg, abierto con 2/3 de su contenido.

En la escalera, bajando hacia el sótano: dos botellas de 1 litro cada una, abiertas, con ácido hidroclorídrico; siete botellas con etiqueta de "Ether" de 1 litro cada una, sin abrir; un bote de plástico de 1 kilo con etiqueta de "permanganato potásico"; una botella de amoníaco de 1 litro; una bolsa de plástico que contiene, 7 botellas vacías de sosa cáustica de 1 kilo cada una, 3 botellas de sosa cáustica de 1 kg. cada una vacías, 1 botella de sosa cáustica de 1 kg. vacía, 2 botes vacíos de 1 litro cada uno de amoniaco, 1 bote vacío de 1 litro de ácido sulfúrico 98%, 1 bidón azul vacío de 25 litros con pegatina que pone "agua de corte". Dentro de una bolsa, una cuchara sopera que dio positivo en el narcotest "cocatest".

En el semisótano: 3 cajas con 31 envases de 1 litro etiquetados como "acetona al 35%", 2 cajas de cartón con 7 garrafas de 5 litros vacías, etiquetadas como "acetona pura 99,5%"; un cubo de plástico de color azul, con 25 litros de capacidad, con sustancia líquida marrón oscuro. Descontando el peso del envase, el peso neto de la sustancia es de 17 kg. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 363,3 gramos netos, en los que se identifica cocaína, con una riqueza en cocaína base del 6,1% (margen de error del 1%). La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 22 gramos, con un margen de error de 4 gramos. Fue reseñada como INDICIO nº 27 (LB27). La cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de ochocientos sesenta y siete gramos (867 gramos).

También un cubo de basura negro de 100 litros de capacidad con una sustancia líquida marrón oscuro. Descontando el peso del envase, el peso neto de la sustancia es de 47 kg. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 468,4 gramos netos, en los que se identifica cocaína, con una riqueza en cocaína base del 16,3% (margen de error del 1%). La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 76 gramos, con un margen de error de 5 gramos. Fue reseñada como INDICIO nº 28 (LB28). La cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 7.191 gramos.

Un cubo de basura negro de 100 litros de capacidad con sustancia líquida marrón oscuro. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 635,9 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína, cafeína y procaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

Un cubo de basura amarillo de 100 litros de capacidad. Descontando el peso del envase, el peso neto de la sustancia es de 4,300 kg. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 453,7 gramos netos, en los que se identifica cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base del 0,6% (margen de error del 0,1%). La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es 2,9 gramos, con un margen de error de 0,6 gramos. Fue reseñada como INDICIO nº 30 (LB30). La cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 21,5 gramos.

Un cubo negro de 100 litros de capacidad con una sustancia líquida marrón. Descontando el peso del envase, el peso neto de la sustancia es de 0,700 kg. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 472,0 gramos netos, en los que se identifica cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base del 0,7% (margen de error del 0,1%). La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es 3,5 gramos, con un margen de error de 0,7 gramos. Fue reseñada como INDICIO nº 32 (LB32). La cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 4,2 gramos.

Un cubo azul, de 25 litros de capacidad, con una sustancia líquida marrón. Descontando el peso del envase, el peso neto de la sustancia es de 2,400 kg. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 563,6 gramos netos, en los que se identifica cocaína, con una riqueza en cocaína base del 2,4% (con margen de error del 0,5%). La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es 14 gramos (con margen de error de 3 gramos). Fue reseñada como INDICIO nº 34 (LB34). La cantidad total de cocaína reducida a pureza, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de 45,6 gramos.

Un cubo azul, de 100 litros de capacidad con líquido transparente. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 445,9 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

Un cubo pequeño de fregar con líquido marrón claro. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 613,3 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

Un cubo de plástico transparente pequeño con líquido marrón. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 622,5 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

Un cubo transparente pequeño con líquido transparente. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 464,6 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

Un cubo de plástico con líquido blanquecino. Analizada pericialmente una muestra de la referida sustancia resultó ser 933,5 gramos netos, en los que se identifican restos de cocaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada.

En una mesa, un cuenco con sustancia polvorienta blanca. Analizados ambos pericialmente, se identificaron restos de cocaína y de procaína en concentración inferior al límite de detección, es decir, 0,5%, por lo que no ha sido cuantificada. Cubo con diferentes sustancias químicas y filtros. Máquina de envasar al vacío marca "FOODSAVER". Diferentes piezas de madera con letras, para marcar las pastillas "BMW" y "LONDON". Tres paquetes de globos XXL y dos cintas de precinto amarillas. Diez paquetes de un producto para absorber la humedad. Una resistencia eléctrica "casera" que da positivo en narcotest. Dos garrafas etiquetadas como "Hexeno" de 25 l, una casi entera y otra a la mitad de su capacidad. Tres garrafas etiquetadas "ACETATO" de 25 l, dos llenas y una a la mitad de su capacidad. Cinco garrafas ''ACETONA'' de 25 l, llenas. Tres garrafas sin etiqueta, llenas.

Siendo que la Vivienda n° 2 que constituía el domicilio de Victorino, se halló: En la entrada, en una chaqueta, un recibo de envío de dinero en el que aparece como remitente Victorino, y contrato de telefonía con la empresa Movistar a nombre de Victorino.

En el salón, teléfono móvil HUAWEI, IMEI NUM031; teléfono móvil SAMSUNG, IMEI 1 NUM032 e IMEI 2 NUM033

En una de las habitaciones, contrato de alquiler de vehículo empresa " DIRECCION024" a nombre de Victorino.

La cantidad total de cocaína incautada en los mencionados registros domiciliarios, teniendo en cuenta el peso neto total y el grado de pureza es de ocho mil doscientos trece gramos y trescientos ochenta miligramos (8.213,380 gramos).

La cantidad total de dinero incautado, procedente de la actividad ilícita consistente en la distribución de cocaína es de 1.255 euros.

Teniendo en cuenta la tabla de precios y purezas medias de la droga en el mercado ilícito para el segundo semestre de 2019, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E) del Ministerio del Interior, el precio de la cocaína en el mercado ilícito a la fecha de los hechos era de 60,08 euros/gramo para la cocaína a un 46% de pureza y de 34.499 euros el kilo a un 69% de pureza. Realizados los cálculos oportunos, teniendo en cuenta tanto el peso neto como el grado de pureza, el valor de la sustancia intervenida sería el siguiente.

En todo caso se debe diferenciar, por un lado, la sustancia intervenida en el registro del domicilio de Prudencio y Plácido, AVENIDA000 NUM003 Esc. NUM006 de DIRECCION000 (Girona), predeterminada al tráfico a terceros: EV-5 11. Envoltorio de plástico de color blanco conteniendo peso neto 56,6 gramos, 5.692,69 euros. EV-5 12. Envoltorio de plástico de color blanco conteniendo sustancia pastosa de color negro verdoso, peso neto 76,6 gramos, 5.512,13 euros. EV-5 13. Envoltorio plástico transparente conteniendo tres piezas de sustancia blanca compacta, peso neto 2,224 gramos, 244,28 euros. Valor total, 11.449,1 euros.

Y por otro, también predeterminada al tráfico, pero en fase de elaboración la sustancia intervenida en el registro de la URBANIZACION000, parcela NUM002, de DIRECCION006 (Barcelona): LB27. Cubo de plástico de color azul, conteniendo una sustancia de color marrón oscuro, peso neto 17 kg., 51.848,49 euros. LB28. Cubo de plástico de color negro, con sustancia líquida marrón oscura, peso neto 47 kg., 383.038,72 euros. LB30. Cubo de plástico de color amarillo, con sustancia líquida marrón oscura, peso neto 4,300 kg., 1.289, 96 euros. LB32. Cubo de plástico de color negro, con sustancia líquida marrón oscura, peso neto 0,700 kg., 244,99 euros. LB34. Cubo de plástico de color azul, con sustancia líquida marrón oscura, peso neto 2,400 kg., 2.879,9 euros. Valor total, 439.302,06 euros.

La valoración total de la sustancia intervenida, teniendo en cuenta el peso neto y el porcentaje de pureza es de 450.751,16 euros.

Miguel, posee antecedentes penales por haber sido condenado en sentencia firme de fecha 22/10/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, por un delito contra la salud pública del art. 369 bis CP, a la pena de 3 años de prisión y multa proporcional por importe de 1.000.000 euros, habiéndose acordado el licenciamiento definitivo de la referida pena de prisión en fecha 26.05.2020.

Asimismo, Ramón posee antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29.7.14, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, siéndole impuesta la pena de 3 años y una multa proporcional de 1.200 euros, habiendo sido acordada la remisión definitiva en fecha 28.10.2019.

Prudencio y Plácido era consumidores de, entre otras sustancias estupefacientes, cocaína al tiempo de los hechos, sin que por ello conste tuvieran afectadas tan siquiera mínimamente sus facultades cognitivas o/y volitivas.

Por su parte, no consta acreditado que Ramón fuera por dichas fechas consumidor de cocaína.

Las actuaciones elevadas por el Juzgado de Instrucción ante la Sección 2ª de la Audiencia para su enjuiciamiento en julio de 2021, a causa de las limitaciones de agenda en relación a la disponibilidad de Salas de vista que cumplieran con el protocolo impuesto a raíz de la pandemia por el COVID-19 respecto del número de acusados y de Letrados intervinientes, obligando a la Sección 2ª de la Audiencia a compartir las escasas instalaciones existentes a tal efecto con el resto de Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, conllevó que se señalara como primera sesión del juicio oral el 12 de diciembre de 2022, y el resto de sesiones en enero de 2023, retardo éste que en modo alguno vino motivado por la actuación de los justiciables. Por ello y aun cuando se dictó en enero de 2022 auto de cuestiones previas, y el 7 de febrero de 2022 el de admisión de prueba, seguido de Diligencia de señalamiento, y en sentido estricto no se superaron los 18 meses de paralización del proceso, el mismo ha sufrido una paralización relevante.

Mateo, de nacionalidad dominicana, actualmente se haya en situación administrativa regular y se aprecia suficiente arraigo personal, familiar y laboral en cuanto posee permiso residencia temporal vigente actualmente de larga duración, tiene una hija nacida de su relación con Noelia el NUM034 de 2020 en DIRECCION002, percibe una prestación por desempleo aprobada en resolución administrativa de 4 de noviembre de 2020, ha trabajado de cocinero con contrato de trabajo eventual a tiempo completo en julio de 2020 con ulterior prórrogas; se encuentra empadronado en el domicilio donde se llevó a cabo la entrada y registro, sito en CALLE000 de DIRECCION002 desde el 8 de noviembre de 2019, y realiza pagos continuados de su alquiler y disfruta de permiso de conducir del reino de España.

Por su parte, Plácido, también posee cierto arraigo de tipo familiar con el territorio español, pese a hallarse en situación irregular en España; en concreto, llegó a España con Carta de invitación de 1 de marzo de 2019 por el puesto fronterizo de Madrid ( DIRECCION014) teniendo la obligación de abandonar nuestro país antes del 30 de marzo de 2019, sin que ulteriormente se evidenciara regularización alguna e ignorándose la forma de regreso a su país de origen, Colombia. En todo caso, el 29 de julio de 2019 vía área Bogotá- Paris- Madrid volvió junto a Prudencio a España, careciendo de toda forma de vida lícita conocida. No obstante ello, sus hijos y la madre de estos se encuentran en Madrid y han solicitado protección internacional en Madrid a fecha 12 de marzo y 11 de agosto de 2020.

Por el contrario, nulo arraigo real con el territorio español se aprecia en Prudencio ni familiar, ni personal ni menos aun laboral, quien llegó a nuestro país el 29 de julio de 2019 desde su país de origen, Colombia, junto a Plácido según billete en vuelo Bogotá-Paris-Madrid- DIRECCION014, careciendo de toda forma de vida lícita conocida, dedicándose directamente a llevar a cabo los hechos objeto de este procedimiento y por los que resulta condenado, siendo su situación administrativa irregular y estando en situación de prisión provisional desde el 6 de octubre de 2019, sin que el documento, mediante fotocopia simple, relativo a un supuesto matrimonio con su compatriota Celestina con residencia legal en España de fecha 16 de julio de 2019, permita tener por acreditado que ello responda a una real relación sentimental al no constar, no ya mínima convivencia entre ambos, sino tan siquiera mínimo contacto que corrobore la realidad de dicho matrimonio, en cuanto Prudencio se trasladó desde su llegada a vivir en la localidad gerundense de DIRECCION000, y al día siguiente a ser detenido el 5 de octubre de 2019 ejercitó su derecho a realizar una llamada, a quien dijo era su pareja Estibaliz al teléfono NUM035 con residencia en Colombia, no constando por demás, contacto alguno ni anterior a su detención ni posterior a ello durante toda su estancia en prisión - más de 3 años- (ya fueran visitas o llamadas telefónicas) con la supuesta esposa, Celestina.

El Tribunal Superior de Justicia, asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, y se refiere al contenido de las intervenciones telefónicas (se analizan con minuciosidad dichas intervenciones telefónicas, que contienen fragmentos inequívocos de tráfico de drogas, bien que con el empleo de palabras-clave como la experiencia demuestra reiteradamente - STS 1712/2003 de 17 de diciembre-), al resultado de las entradas y registros y al informe del Instituto Nacional de Toxicología, así como a la claridad y contundencia de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos, en concreto en los operativos de vigilancia y seguimiento (entre ellos, la pericial sobre el rendimiento de las balizas colocadas) a lo largo de los meses de agosto a octubre de 2019, y que relataron de forma detallada como llevaron a cabo su intervención.

El Tribunal sentenciador destaca en sus fundamentos jurídicos respecto a Mateo que fue la persona que facilitó su vivienda en DIRECCION000 a otros acusados ( Prudencio y Plácido) en la que se alojaron durante su estancia, además de acompañarles para diversas gestiones con su vehículo, y también a otro de los acusados declarado en rebeldía; entre los días 1 y 3 de octubre de 2019, con anterioridad a la práctica de la entrada y registro en la finca URBANIZACION000, fue observado por la policía entrando en diversas ocasiones llevando útiles, bidones y otros materiales al lugar donde estaba el laboratorio; y una de las veces fue visto con una maleta grande y un paquete en el que figuraba su nombre y su domicilio, conteniendo unas resistencias para secado, intervenidas luego en el registro del laboratorio el día 4 de octubre.

En cuanto a Obdulio, argumenta el órgano de apelación que se le ubica varios días en la URBANIZACION000 NUM002 de DIRECCION006 en la que se instaló el laboratorio de cocaína, en concreto, el 2 de octubre de 2019 se le vio en la finca entrando en la vivienda 1, de la que entraba y salía haciendo varias llamadas; el 3 de octubre de 2019 acompañando a Prudencio en su vehículo, para desde la finca ir a realizar compras, concretamente productos absorbentes para el secado de estupefacientes que se incautaron en la entrada y registro; y el 4 de octubre de 2019, llegó a las 9:30 horas a la finca, en su vehículo, llevando más de 1.000 euros en efectivo y tres móviles. El recurrente trasladaba a Prudencio en vehículo por diversas localidades, para acompañarle a lugares donde hacían transferencia de dinero a Colombia, habiendo acompañado también a Ramón.

En relación con Nemesio, facilitó la vivienda donde se instaló el laboratorio en la finca URBANIZACION000 NUM002 de DIRECCION006 -él vivía en la vivienda anexa con su madre-; y los agentes pudieron observar como el mismo descargaba productos - entre ellos, bidones- de la furgoneta de Serafin, a quien se encargó la recogida y transporte de los mismos, y también se le vio entrar en la vivienda del laboratorio en la que se hacía la transformación y preparación de la cocaína. Apunta el órgano de apelación, que la propia madre del recurrente declaró que la casa la había alquilado a unos amigos de confianza.

Respecto de Prudencio, señala el Tribunal Superior que del contenido de las conversaciones telefónicas -efectuadas con la línea titularidad de Miguel, éste le cedió el teléfono NUM010 y lo usaba de forma habitual, y se incautó en el registro del piso de la AVENIDA000 de DIRECCION000- consta, respecto a la colocación de dinero, que Prudencio daba instrucciones de cómo hacerse, y hablaba con Ramón y le decía que necesitaba personas para colocar dinero, y también hablaban sobre peso, corte, cantidades, precio; el 25 de septiembre viajó con Miguel y Plácido a DIRECCION016 donde fueron interceptados para ser identificados; el 3 de octubre fue localizado en la finca y se le vio con Obdulio abandonado la vivienda 1, se fueron en coche y regresaron con paquetes de absorbentes. Había contactos previos a los seguimientos entre Miguel y Prudencio, que se plasmaron también en reuniones.

En cuanto a Plácido, señala el Tribunal de apelación que tiene estrecha vinculación con Prudencio, con el que viajó desde Bogotá el 29 de agosto de 2019, y con el que convivió en el mismo apartamento en DIRECCION000 que les había facilitado Mateo; en varios seguimientos los agentes detectaron al recurrente con Miguel y Prudencio, así el 28 de agosto de 2019 en una cafetería donde Miguel facilitaba las tarjetas de teléfono y aparatos de telefonía; realizó con Prudencio y Miguel varios desplazamientos, incluida la visita a DIRECCION016, lugar en el que hacían ingresos dinerarios (establecimiento DIRECCION025); y también pudo ser visto en la finca URBANIZACION000 donde estaba el laboratorio de procesamiento. Y acreditada su participación y su conexión con una de las personas principales de la organización - Prudencio-, ha de estarse a la totalidad de la sustancia intervenida, y por tanto no es posible desgajar de la misma los 84 gramos encontrados en la vivienda, a los que alude el recurrente.

Por último, señala la Sala de apelación en relación con Miguel, como se ha venido diciendo, que el mismo facilitaba los números de teléfono y aparatos de telefonía, así uno de ellos se lo facilitó a Prudencio; también conducía el vehículo de su suegro y, junto con Ramón, iba a diversas droguerías, habiéndose adquirido precursores; del contenido de las conversaciones telefónicas, resulta que había contactos previos a los seguimientos entre Miguel y Prudencio, que se plasmaron también en reuniones, como se ha expuesto. Y que si bien es cierto que en la entrada y registro se encontraron anotaciones manuscritas sobre café -que sostiene Miguel que era la actividad lícita que desarrollaba-, también lo es que en la entrada y registro en el laboratorio se encontró una caja de cartón de una compañía de mensajería que contenía 88 paquetes de café de Colombia rajados y numerosos cubos de sustancia marrón oscura que contenía restos de café y que dio positivo al narcotest a la cocaína, porque la pasta de cocaína base previa a su procesamiento era traída a España mezclada con café, siendo ella la actividad a la que Miguel hacía referencia en sus conversaciones.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme a las pruebas que han quedado expuestas, el contenido de las conversaciones telefónicas, las diligencias de entrada y registro, en los que se hallaron droga y útiles para el tráfico, y las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias y seguimientos, se llega de forma lógica y racional al relato fáctico.

En cuanto se viene a cuestionar por los recurrentes la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso de Nemesio se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de 570 ter 1 b) del Código Penal.

El motivo tercero del recurso de Prudencio se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, del delito de pertenencia a grupo criminal.

El motivo segundo de los recursos Obdulio y Mateo se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y aplicación indebida de los artículos 369.1.5 y 570 ter del Código Penal y del artículo 29 del Código Penal.

Los motivos cuarto y quinto del recurso de Plácido se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, e inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

A dichos motivos se adhiere Miguel.

En los citados motivos los recurrentes cuestionan su pertenencia a grupo criminal; y, por su parte, Obdulio, Mateo y Plácido alegan, además, que en todo caso estaríamos ante un supuesto de complicidad. Por lo que procede su examen conjunto.

A) El recurrente Nemesio alega que se trataría de una participación plural de personas encuadrable en el ámbito de la coautoría.

Asimismo, Prudencio sostiene que la intervención de varias personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un plus frente a la mera codelincuencia.

Los recurrentes Obdulio y Mateo alegan, de manera idéntica, que los actos que constan en las actuaciones en ningún caso serían subsumibles en un delito de pertenencia a grupo criminal, sino a una mera complicidad; que su intervención fue accesoria, no compraron ni descargaron ningún material, no aparecen en ninguna escucha telefónica, y los agentes no les vieron más que en puntuales ocasiones durante toda la investigación.

Igualmente, Plácido mantiene que no hay prueba que acredite que tuviera algún tipo de relación con el resto de condenados, ni que formara parte de un grupo con funciones repartidas y estables; que lo único que se ha podido probar es que llegó a coincidir con algunos de los acusados; y que a lo sumo sería cómplice, al tratarse su conducta de actividades propias de un auxiliar del autor.

En cuanto a Miguel, en su escrito de adhesión también alega que, en todo caso, se le tendría que haber condenado respecto al delito contra la salud pública en grado de cómplice, y, consecuentemente, no se le debería haber condenado por el delito de participación en grupo criminal debido a su escasa implicación.

B) Hemos dicho en STS 467/2019, de 14 de octubre, con mención de otras, que tanto la organización criminal ( art. 570 bis Código Penal), como el grupo criminal (570 ter Código Penal) "precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución y funcionamiento por tiempo indefinido, así como que sus integrantes se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Sobre la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia que el art. 570 ter in fine, el grupo criminal requeriría la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. De este modo, la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Si bien, cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español; concretamente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, que constituye derecho vigente en nuestro país. La citada convención, en su artículo 2, establece las siguientes definiciones: (...) en el apartado c) Por "grupo estructurado" (Grupo criminal) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciará en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o, cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".

C) El órgano de enjuiciamiento considera que, de las intervenciones telefónicas, seguimientos policiales, entradas y registros, aprehensiones de sustancias estupefacientes a diferentes personas y los informes periciales toxicológicos, se evidencia que los distintos condenados, con un propósito común cual era la elaboración y el manipulado de la pasta base de cocaína introducida en España desde los países de cultivo dentro de paquetes cerrados de café, para obtener clorhidrato de cocaína que es el producto final que se comercializa, pertrecharon un edificio en la localidad de Todera como laboratorio, con todas las sustancias precursoras y productos químicos, además de utensilios e instrumentos necesarios para ello, y en este fin común convergieron todos de forma consciente y voluntaria de una u otra manera, coadyuvando en el modo en que se describe en los hechos probados, y que sólo la intervención de la policía consiguió el desmantelamiento del laboratorio clandestino, e impidió que la sustancia ya elaborada alcanzara el mercado.

El Tribunal Superior de Justicia justificó de forma razonada, que la Sala de instancia concretó en sentencia las pruebas de cargo que tomó en consideración para estimar que los recurrentes pertenecían a grupo criminal, y que han quedado relacionadas en el fundamento primero.

En tal sentido destaca la Sala de apelación, que Prudencio daba las instrucciones, controlando las actividades o participando directamente en algunas acciones, aparte de mantener los contactos con Colombia. Mateo facilitó la vivienda en DIRECCION000 a otros acusados y les acompañaba para la realización de diversas gestiones con su vehículo. Miguel participó activamente con una contribución importante en relación con el suministro de material, de las necesidades y contactos de suministradores y otros miembros de la organización, no limitándose su contribución a un mero acompañamiento inocuo, ni a una colaboración periférica o accesoria, sino que fue una actuación activa. Victorino facilitaba la logística, tanto la vivienda como los transportes. Obdulio facilitaba los traslados de quienes organizaban la marcha del laboratorio, las entregas del dinero, la recepción de las sustancias y precursores para la elaboración y transformación de las sustancias estupefacientes; los desplazamientos se hacían con dos vehículos diferentes, y las poblaciones a las que se desplazaban distaban varios kilómetros, y la urbanización sólo era accesible con vehículo, por lo que se necesitaba determinada infraestructura, y los desplazamientos eran necesarios para asegurar la ejecución del delito. Plácido era la persona de confianza de Prudencio, aparece en la finca donde se había instalado el laboratorio, y se le vincula a las actuaciones posteriores, mandar dinero, comprar materiales precursores, o controlar el laboratorio.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, debe convenirse que se ha aplicado conforme a Derecho el tipo del artículo 570 ter. 1. b) del Código Penal al concurrir la totalidad de los elementos exigido por el tipo y, en concreto, al concurrir el elemento de que el grupo venga integrado por, al menos, dos integrantes; el elemento de que la finalidad perseguida por el grupo sea cometer alguno de los delitos a que se refiere el tipo (en el caso concreto, la comisión de delitos contra la salud pública); y el elemento de que exista cierta estabilidad temporal (que, en el caso concreto, se evidencia en la instalación de un laboratorio para la elaboración de la droga).

Por otra parte, y en relación también con la extensión y el grado de participación, en cuanto a la alegada complicidad, recordar que esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que "... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

La decisión del Tribunal Superior, confirmando la resolución de primera instancia, resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, los recurrentes realizaron actuaciones que desbordan la estricta participación accesoria; así desarrollaban actividades importantes en el proyecto criminal, que han quedado expuestas.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior".

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo primero del recurso de Prudencio se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.

Motivo al que se adhiere Miguel.

A) Alega el recurrente que el auto de 16 de septiembre de 2019 por el que se acordó la intervención de las comunicaciones, de dos líneas de Miguel y dos de Ramón, parte de informaciones anónimas y carece de la motivación suficiente; que la medida se solicitó para prevenir futuros delitos, por tanto con carácter prospectivo.

B) En la STS 64/2010, de 9 de febrero, por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero, al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000).

C) El Tribunal Superior de Justicia apunta la validez de la denuncia anónima, equiparable al conocimiento que pueda tener la policía por "fuentes".

En este sentido, la resolución judicial que autoriza la interceptación de las comunicaciones verifica un correcto control, cuando parte de una denuncia anónima corroborada provisoriamente por otras circunstancias; tras esa denuncia anónima las fuerzas policiales realizan comprobaciones ( SSTS 937/2006 de 6 de octubre, 262/2018 de 31 de mayo).

Asimismo, la Sala de apelación considera que se explicó de forma pormenorizada todos los indicios -sobradamente suficientes- que el Instructor tuvo en cuenta para acordar las intervenciones telefónicas. Se destacan los seguimientos que se hicieron a lo largo del mes de agosto de 2019 por distintas localidades, entradas en droguerías y facturas de adquisición de sustancias químicas empleadas en el corte de la cocaína.

En definitiva, consideraba el Tribunal Superior que la intervención telefónica -que cuestiona la parte recurrente- respondía a la necesidad de investigar delitos graves, como lo es el delito de tráfico de drogas y de pertenencia a grupo criminal, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que se trataba de la instalación de un laboratorio donde se elaboraban importantes cantidades de cocaína.

De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la medida revistió las debidas garantías y se acordó en razón a una necesidad acreditada y sin alternativas para la investigación de un delito grave.

Procede, pues, la desestimación de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo primero del recurso de Plácido se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, con relación a la inexistencia de la cadena de custodia.

A dicho motivo se adhiere Miguel.

A) Alega que la sustancia aprehendida al tener que circular desde la URBANIZACION000 hasta el depósito de la Junquera, donde fue finalmente destruida, paso por distintos lugares, por lo que era necesario que se informara, mediante los dictámenes correspondientes, que aconteció con ella durante los cuatro días que estuvo bajo la custodia de la Guardia Civil hasta que fue entregada al Instituto Nacional de Toxicología; que no se ha reconstruido con un mínimo de rigor la cadena de custodia.

B) Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, y apunta la coincidencia de los pesajes en las actas de entrega y de recepción, así como que desde que la droga fue intervenida hasta que fue entregada en el Instituto de Toxicología, permaneció en depósito en la Unidad de la Guardia Civil, constando la identidad de los agentes que se encargaron del traslado e hicieron efectivamente la entrega.

La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes que declararon en el plenario como las documentales del atestado y del procedimiento vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo cuarto del recurso de Prudencio se formula infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o cuando menos como atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal.

El motivo sexto del recurso de Plácido se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

A) El recurrente Prudencio alega que la adicción continuada en el tiempo, asociada a un DIRECCION026, daña y erosiona las facultades cognoscitivas y volitivas del afectado; que por la defensa se aportó informe médico, manifestando el Dr. Jose Enrique que Prudencio, en el momento de los hechos, se hallaba afecto a una dependencia a la cocaína de larga evolución, desde la juventud, asociada al consumo de cannabis y alcohol (adicción objetivada por una prueba analítica del Instituto Nacional de Toxicología de junio de 2019), y a su ingreso en prisión le fue detectado un DIRECCION027, y que está adicción podría influir en su capacidad volitiva y en el control de impulsos, impidiéndole actuar conforme a la norma establecida.

Por su parte, Plácido sostiene que concurre una grave y prolongada adicción al consumo de sustancias estupefacientes, que ha provocado de forma progresiva un deterioro de las áreas vitales; que en la muestra de cabello que le fue extraído el 11 de diciembre de 2019 se detectan restos de cocaína, tetracannabinol y cannabinol; y que en el informe de la psicóloga de la clínica legal, se relata un historial de consumo y actual sometimiento a tratamiento de deshabituación.

B) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que los acusados tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla. Por el contrario, en el relato fáctico consta que los recurrentes eran consumidores, entre otras sustancias, de cocaína al tiempo de los hechos, sin que por ello conste que tuvieran afectadas tan siquiera mínimamente sus facultades cognitivas o/y volitivas.

El Tribunal Superior de Justicia apunta, respecto a Prudencio, que el resultado del análisis da cuenta de que es consumidor, pero no se infiere que padeciera una adicción grave, y en el certificado del centro penitenciario se describe la existencia de la dependencia. Pero no consta que en el momento de los hechos tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, ni siquiera levemente. Teniendo además en cuenta que estamos en un caso en el que hay una actividad que se extiende en el tiempo y que implica una programación y control muy importante para su desarrollo; así como que tampoco se aportan pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas u otros motivos que hubieran incidido en la comisión de la infracción.

Por su parte, en relación con Plácido igualmente se indica por la Sala de apelación que de la documental aportada no se infiere que padeciera una adicción grave; tampoco aporta pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas y otros motivos que hubieran incidido en la comisión de los hechos; y no hay constatación de que en el momento de cometerse la infracción tuviera, ni siquiera levemente, alteradas sus facultades intelectivas y volitivas.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

En todo caso, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo.

Además, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento ( STS 133/2016, de 24 de febrero).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- El motivo séptimo del recurso de Plácido se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal, de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Motivo al que se adhiere Miguel.

A) Se alega que en un primer momento se instruyó la causa por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal D'Empordà, planteándose cuestión de competencia por dicho Juzgado, que no fue resuelta hasta finales del año 2020, remitiéndose el procedimiento a los Juzgados de Arenys de Mar, circunstancias que conllevaron un retraso de prácticamente un año. Que en fecha 11 de marzo de 2021, el Ministerio Fiscal calificó los hechos, y el 14 de mayo de 2021 se evacuó el trámite de conclusiones por la defensa, no siendo hasta finales del mes de diciembre de 2022 y principios del 2023 cuando se enjuiciaron los hechos. Por lo que han transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento más de tres años, para una causa que no se considera de excesiva complejidad.

B) La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

C) En el caso actual, hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia y confirmada por el Tribunal de apelación -que señala el plazo de tiempo transcurrido desde que las actuaciones se elevaron a la Audiencia para enjuiciamiento en julio de 2021, hasta que se inicio la celebración del juicio a finales de diciembre de 2022, por las limitaciones de agenda a raíz de la pandemia por el Covid-, no puede hablarse de una paralización verdaderamente clamorosa o súper extraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Teniendo en cuenta, además, la cantidad de acusados implicados, así como la necesidad de la práctica de ciertas diligencias tales como la transcripción y aportación de las diversas conversaciones en CD, informes periciales tanto de las sustancias aprehendidas como de los restos constatados en distintos útiles hallados en la finca URBANIZACION000, y de los cabellos de algunos de los acusados, entre otras.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso (desde que sucedieron los hechos en septiembre de 2019 hasta la celebración del juicio en diciembre de 2022, transcurrieron tres años y unos cuatro meses).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- El motivo quinto del recurso de Prudencio se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal.

A) Se sostiene que la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión se ha realizado con carácter automático, sin que se le haya oído al efecto antes de su adopción, ni valorado las concretas circunstancias concurrentes; que en el juicio no se le dio una audiencia específica sobre este extremo.

B) Esta Sala tiene establecido que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

C) El Tribunal Superior de Justicia descartó la incorrecta aplicación del artículo 89 del Código Penal, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora que argumenta sobre el nulo arraigo real del recurrente con el territorio español, quien llegó el 29 de julio de 2019 desde Colombia, junto a Plácido, careciendo de toda forma de vida lícita conocida, dedicándose directamente a llevar a cabo los hechos objeto del procedimiento. Y se añade que, aunque ha sostenido la existencia de un matrimonio con una compatriota suya con residencia legal en España, no se ha estimado que ello corresponda a una relación real sentimental o ni tan siquiera que sea oficial, ya que tan sólo se aportó una copia simple del supuesto matrimonio celebrado a escasos días de su llegada a España en el mes de julio de 2019, sin haberse adverado ni tan siquiera por la supuesta esposa; y no constando contacto alguno con la misma ni anterior ni posterior a su detención -ya fueran visitas o llamadas telefónicas- ni durante su estancia en prisión -más de tres años-.

Por otra parte, el alegato de indefensión no tiene fundamento alguno. Así, la petición de expulsión del territorio nacional ya había sido formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el recurrente tuvo tiempo suficiente para presentar la prueba correspondiente en cuanto al arraigo que pudiera tener en España; de hecho, hemos visto que aportó un certificado de matrimonio.

La decisión del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición de la parte acusadora y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimó procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: