Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6102/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por razones de sistemáticas se van a analizar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso ya que, con independencia del cauce casacional invocado, verificado su contenido se ha podido comprobar que ambos se fundan en similares alegaciones y denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba.

A) La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba. Alega que la prueba practicada en el acto del juicio impide tener por acreditada su autoría. Señala que los testigos que depusieron en el acto del juicio, propuestos todos ellos por el Ministerio Fiscal, no declararon en relación con su concreta participación en los hechos. Considera, por lo anterior, que su condena se funda en meras sospechas y que la sentencia de instancia no motiva adecuadamente "acerca de la concurrencia de indicios y su relevancia probatoria".

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declaran probados los siguientes hechos:

"Durante el mes de abril de 2017 Francisca, de sesenta y cuatro años, conoció a través de la red social "Facebook" a una persona que se dijo llamar Roque, tras lo cual comenzó a comunicarse con ella privadamente a través de la aplicación "Hangouts" de Google mediante conversaciones de chats por escrito en las que la persona interlocutora de Francisca utilizó las cuentas de correo DIRECCION000 y DIRECCION001. Nunca se utilizó el sistema de videoconferencia, si bien en alguna ocasión, a petición de Francisca, la conversación fue acompañada de un vídeo que aparentaba ser pregrabado en el que aparecía una persona varón.

Durante el discurrir de esas conversaciones la persona interlocutora hizo creer a Francisca que trabajaba para las Fuerzas de Apoyo de la ONU en Afganistán y que entablaba con ella una relación de pareja o noviazgo.

Una vez ganada su confianza, y a través de diversas argucias que escenificaban estar sufriendo una situación de necesidad en la que ella podría ayudarle, tales como que lo habían destinado a Nigeria y estaba pasando hambre, o que lo habían detenido y tenía que pagar por su libertad, esa persona consiguió que Francisca hiciera diversos envíos de dinero al extranjero a través de la compañía "Western Unión". Así, constan:

- Envío de 1.500 euros a Jesús Ángel (Ghana) el 13/05/17.

- Envío de 350 euros a Juan Ignacio (Turquía) el 24/07/17.

- Envío de 700 euros a Juan Ignacio (Turquía) el 27/07/17.

- Envío de 325,20 euros a Calixto (Turquía) el 11/09/17.

- Envío de 288,10 euros a Celestino (Nigeria) el 30/09/17.

- Envío de 150 euros a Celestino (Nigeria) el 04/10/2017.

- Envío de 288,10 euros a Celestino (Nigeria) el 06/10/17.

- Envío de 100 euros a Celestino (Nigeria) el 16/10/17.

- Envío de 50 euros a Celestino (Nigeria) el 19/10/17.

- Envío de 46,10 euros a Celestino (Nigeria) el 23/10/17.

- Envío de 50 euros a Cristobal (Nigeria) el 17/11/17.

- Envío de 388,10 euros a Esteban (Nigeria) el 21/12/17.

- Envío de 288,10 euros a Esteban (Nigeria) el 04/01/18.

- Envío de 500 euros a Esteban (Nigeria) el 04/01/18.

- Envío de 194,10 euros a Esteban (Nigeria) el 04/01/18.

- Envío de 438,10 euros a Esteban (Nigeria) el 15/01/18.

En una de esas conversaciones, la persona interlocutora de Francisca le convenció para que enviara la cantidad de 2.000 euros a un amigo que resultó ser el acusado Mauricio, DNI núm. NUM000, nacido en Tetuán (Marruecos) el día NUM001 de 1957, hijo de Gaspar y de Felicidad, con antecedentes penales que no son computables a efectos de reincidencia, pretextando que el mismo necesitaba el dinero para comprar un ordenador a su hijo. Para ello, la persona interlocutora facilitó a Francisca el número de cuenta de la entidad bancaria ING NUM002, a nombre del acusado Mauricio, como cuenta de destino de la transferencia, que fue emitida por Francisca el día 6 de marzo de 2018 y abonada en la cuenta del acusado el día 7 de marzo.

Ese mismo día, el acusado, que se había prestado a que en su cuenta bancaria se hiciera el ingreso a sabiendas de su ilícita procedencia, conociendo por ello que el abono de 2.000 euros procedía de una transferencia emitida por Francisca, a la que se representó, sin conocerla, como víctima de un engaño, reintegró por cajero el importe total recibido, al que dio el destino previamente concebido.

En la cuenta corriente del acusado destinataria de la transferencia de Francisca se hicieron, en el mes de marzo de 2018, otros ingresos de importantes cuantías procedentes de transferencias ordenadas por "UKFOREX LIMITED".

En el mismo día en que eran abonados esos importes, o en un día señaladamente próximo, el acusado reintegró por cajero la práctica totalidad del dinero recibido, provocando anotaciones en cuenta con el concepto "disposición cajero". Así:

- Ingreso de 15.622,50 euros el día 06/03/2018. El acusado reintegró 15.600 euros el mismo día.

- Ingreso de 15.582,50 euros el día 08/03/18. El acusado reintegró 15.580 euros el mismo día.

- Ingreso de 15.495 euros el día 09/03/18. El acusado reintegró 15.500 euros el día 12/03/2018.

- Ingreso de 15.720 euros el día 20/03/2018. Al día siguiente el acusado reintegró 13.720 euros, dando a los 2.000 euros restantes el destino que acto seguido se expone.

Francisca formuló denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en San luan de Aznalfarache el día 12 de marzo de 2018. En la denuncia facilitó a la policía todos los datos de la transferencia de 2.000 euros que había emitido a favor del acusado.

El día 21 de marzo de 2018 el acusado fue informado por su entidad bancaria de que debía devolver los 2.000 euros recibidos de Francisca, al haber sido reclamada la retrocesión de la transferencia por la entidad BBVA.

Ese mismo día, aprovechando el acusado que el día anterior, 20 de marzo, había recibido uno de los ingresos procedentes de "UKFOREX LIMITED" por importe de 15,720 euros, ordenó la transferencia de 2.000 euros para devolver el dinero a Francisca y procedió a reintegrar por cajero los 13.720 euros restantes.

Francisca ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos".

El motivo no puede admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en un acervo probatorio consistente, valorado sin tacha por el órgano de enjuiciamiento.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia constató que el órgano a quo había fundado su convicción:

1. En la declaración prestada por la víctima, que estimó suficientemente creíble y expresiva de las maniobras engañosas llevadas a cabo por la persona (no identificada) que contactó con ella por Facebook y que, simulando una relación de noviazgo y un estado de necesidad, consiguió que le realizara diversos envíos de dinero. El Tribunal Superior de Justicia señaló que a través de la declaración de la víctima, quedó también acreditado que, en una de las conversaciones mantenidas, la persona no identificada convenció a Francisca para que enviara a una persona (que resultó ser el acusado), los 2.000 euros que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

2. En la profusa documental obrante en autos, que acredita: (i) que los 2.000 euros se ingresaron en una cuenta corriente abierta a nombre del acusado el día 6 de marzo de 2018, (ii) que fueron abonados en la citada cuenta el día 7 de marzo, (iii) que ese mismo día, se extrajo por cajero el importe recibido, y (iv) que en esa cuenta se realizaron otros ingresos cuyo origen no se ha acreditado fehacientemente.

3. En la declaración prestada por el acusado, quien, en contra de lo sostenido previamente en instrucción (donde declaró que los distintos ingresos se los hacía "una señora que se los regaló"), en el acto del juicio manifestó que "había adquirido deudas" y que ese dinero se lo había mandado "una persona amiga".

La Sala de apelación señaló que la declaración de la víctima, la documental obrante en autos y la declaración prestada en el acto del juicio por los agentes de policía, constituía prueba de cargo bastante y que de la misma se infería la participación del recurrente en los hechos, como cooperador necesario. En relación con lo anterior, el Tribunal Superior destacó el hecho de que el acusado no solo recibiera el dinero en su cuenta, sino que lo sacara, procediendo a su devolución únicamente cuando se vio identificado como partícipe de un delito de estafa. El órgano de apelación consideró que la anterior forma de proceder acredita el concierto previo con el autor principal y su participación consciente en los hechos.

En definitiva, el Tribunal de apelación consideró que se había practicado prueba de cargo bastante y apreció que la conclusión condenatoria había sido obtenida por la Audiencia Provincial, con base en indicios objetivos y acreditados, de los que se infiere y surge con naturalidad la participación del acusado en los hechos.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen refrendo.

Por un lado, ha existido prueba de cargo bastante para concluir la comisión de un delito de estafa. La declaración de la denunciante, corroborada por prueba documental, constituye prueba suficiente. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para concluir que Francisca fue víctima de un engaño. Debemos recordar que esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Por otro lado, los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada, sin incurrir en arbitrariedad.

El recurrente no cuestiona la secuencia de hechos. Únicamente muestra disconformidad con la inferencia realizada por las Salas sentenciadoras para concluir su participación consciente en los hechos.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio, en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006, de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre).

Con todos datos señalados por la Sala de apelación (que el acusado es el titular de la cuenta, que recibió en ella sucesivos ingresos cuyo origen no ha quedado acreditado, que sacaba el dinero de la cuenta el mismo día del ingreso o en días próximos, que no devolvió el dinero hasta que fue requerido por el banco y que el autor principal conocía la identidad y el número de cuenta del acusado) apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado participaba conscientemente en el delito de estafa que cometía una persona no identificada, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado. La remota eventualidad de que el recurrente fuera ajeno al delito de estafa que estaba siendo cometido por un tercero -dada la ausencia de una explicación racional y certera del motivo por el que recibía cuantiosos y sucesivos ingresos de los que disponía de forma inmediata, y del motivo por el que no procedió a la devolución inmediata del ingreso recibido-, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia. Como indicábamos en la STS 513/2019, de 28 de octubre, en los casos en los que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia de la parte recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir, de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, pues así lo refirió la víctima en una declaración a la que se le ha otorgado plena credibilidad, sin que los argumentos esgrimidos para hacerlo puedan ser considerados ilógicos o arbitrarios y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

En todo caso, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática se van a analizar conjuntamente los motivos tercero y cuarto porque en ambos se denuncia incorrecta subsunción de los hechos declarados probados.

A) El recurrente alega que se ha aplicado erróneamente el artículo 248 del Código Penal, porque la prueba practicada no permite tener por acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que ha resultado condenado. Considera que en todo caso no concurre el "engaño bastante". Recuerda que no mantuvo contacto con la víctima. Asegura que no ha quedado acreditado que formase parte de un plan orquestado para estafarle ni que conociera directa o indirectamente al "alma mater" de la estafa. Alega también que en su caso no concurre ánimo de lucro porque devolvió inmediatamente la cantidad de 2.000 euros.

Por otro lado, niega su condición de cooperador necesario. Señala que no se ha practicado prueba de cargo bastante que permita afirmar que prestó voluntariamente su cuenta bancaria para que se hiciese en ella el ingreso, ni que tuviera conocimiento de la procedencia ilícita del dinero. Considera que en todo caso debió ser condenado como cómplice, con la rebaja penológica correspondiente.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El recurrente entremezcla cuestiones de naturaleza probatoria con otras que denuncian incorrecta subsunción de los hechos declarados probados.

Las primeras, además de exceder el cauce casacional invocado, son reiterativas. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior en el que hemos afirmado que la prueba practicada fue suficiente para concluir la comisión del delito de estafa y la participación consciente del recurrente en los hechos mediante la facilitación voluntaria de su cuenta bancaria para recibir los ingresos derivados del engaño precedente.

El Tribunal Superior de Justicia inadmitió las alegaciones que cuestionaban la calificación jurídica de los hechos. Consideró que la Audiencia Provincial había explicado, de manera razonable, las circunstancias que consideraba relevantes para determinar la concurrencia de los elementos del delito de estafa. También consideró ajustada a los hechos la consideración del recurrente como cooperador necesario, y no como cómplice. Señaló que la contribución del acusado -facilitando su identidad y su cuenta bancaria para poder conseguir el fraudulento desplazamiento patrimonial- fue esencial e imprescindible para la consumación del propósito asumido por el autor principal.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal por el que ha resultado condenado el recurrente, como cooperador necesario, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia, sin que los argumentos expuestos por los recurrentes desvirtúen las conclusiones alcanzadas por ambos Tribunales.

Por otro lado, y en lo que se refiere a la consideración del acusado como cooperador necesario; cabe recordar que la autoría material y directa se diferencia de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros (por todas, STS 244/2021, de 17 de marzo), como sucede en el caso que nos ocupa, pues sin la aportación del recurrente, el delito no se habría consumado.

La falta de identificación del autor material no impide sancionar al cooperador necesario. Ya en STS 803/1999, de 24 de mayo indicábamos que cuando en una sentencia se declaran probados unos determinados hechos, que minuciosamente se relatan, y en la narración se describe la participación en los mismos de un acusado que precisamente los ha descrito asignando a otro, no presente en el proceso, un papel aparentemente más protagónico y asumiendo él otro relativamente secundario, no existe ningún obstáculo dogmático para que, si los hechos realizados por el acusado presente son incardinables en la categoría de la cooperación necesaria, se le condena según esta modalidad de la autoría. No tendría sentido alguno que, declarados probados unos hechos que son constitutivos de delito y afirmada igualmente la participación en los mismos de un acusado, se hubiese de esperar por el Tribunal, para dar la adecuada respuesta jurídico-penal, a que apareciese el acusado a que en el "factum" ha sido atribuida la ejecución material.

Procede, pues, la inadmisión de los motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: