Auto Penal Tribunal Supre...o del 2023

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25/08/2023

Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1467/2023 de 22 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Junio de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ

Núm. Cendoj: 28079120012023200962

Núm. Ecli: ES:TS:2023:9539A

Núm. Roj: ATS 9539:2023

Resumen:
DELITO: Delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74.1 CP.Delito de falsedad en documento privado del art. 395, en relación con el art. 390.1.2º CP. MOTIVOS: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 66.1.7º, 74.1, 390.1.2º y 395 CP.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/06/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1467/2023

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: Audiencia Provincial de ALBACETE (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1467/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 22 de junio de 2023.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 9 de enero de 2022, en los autos del Rollo de Sala 78/2020, dimanante de las Diligencias Previas 2588/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 del CP , en relación con el art. 74 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes de reparación del daño y la de dilaciones indebidas muy cualificada a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y como autor de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del CP en relación con el art. 390.1.2º de dicho cuerpo legal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y en el orden civil a que indemnice a Ángela en 13.500 euros, a Martin, padre de Ascension, en la cantidad de 10.300 euros, a Maximo en la cantidad de 13.680 euros y Carflet Rent a Car SL en 8.780 euros con los intereses legales de dicha cantidad desde los respectivos pagos, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia, Leon, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Vicente Martínez, formuló recurso de casación y alegó como motivos los siguientes:

(i) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 74.1 CP.

(ii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 395, en relación con el art. 390.1. 2º CP.

(iii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 66.1. 7º CP, y no haber aplicado la pena inferior en grado para el delito de estafa.

(iv) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

TERCERO.- Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente centra su recurso en la compraventa realizada a Maximo, y afirma que no hay prueba de que este le pagase cantidad alguna. En relación con el documento que supuestamente habría de probar tal pago (f. 53), el recurrente alega que no se ha practicado prueba alguna, siquiera pericial, que acredite que la firma que obra en aquél sea suya. El recurrente señala que la firma que aparece en ese documento no se parece a las firmas que obran en sus declaraciones, además de que aparece acompañada con la expresión "P.P".

El recurrente destaca que, de hecho, cuando ha consignado una cantidad para la reparación del daño causado, no ha incluido la responsabilidad civil que se le ha reconocido a Maximo.

Desde todo lo anterior, el recurrente mantiene que debe ser absuelto por la estafa de la que Maximo fue supuesta víctima, así como anular la responsabilidad civil que se le ha reconocido a este.

B) Los hechos probados de la sentencia afirman que el día 31 de julio de 2015, el acusado Leon, ejecutoriamente condenado por un delito de estafa en virtud de sentencia firme de fecha 1/7/2013 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete en el procedimiento abreviado 21/12 ( ejecutoria 78/14) a la pena de 9 meses de prisión (cumplida el 18/4/2015), acudió a la mercantil Doal Automoción SL. sita en Ronda de Levante nº 38 de Murcia, donde alquiló el vehículo Fiat, modelo 500L, matrícula ....-LGV, y acto seguido y actuando con la intención de obtener ilícito beneficio económico mediante el sistema de compra por internet y a través de la página del portal "coches de ocasión" colocó un anuncio ofertando la venta del vehículo descrito por el precio de 13.000 euros, contactando con él Ángela que estaba interesada en adquirirlo, a la que citó Leon en el parking del Restaurante Los Rosales de Almansa, acudiendo a dicha cita acompañado de su pareja, Herminia.

Manifestando Leon a Ángela que tenían prisa por vender el vehículo propiedad del matrimonio porque el acusado, que era profesor de matemáticas de la Universidad de Albacete había obtenido una beca para viajar a Boston, de forma que Ángela procedió a comprar el mismo para lo cual realizó el 5-8-2015 una transferencia de 9.000 euros y el 18-5-15 otra de 4.500 euros en la cuenta corriente de la titularidad de Leon.

El acusado Leon, días más tarde, y ante la insistencia de la compradora para que le entregara la documentación original del vehículo, procedió a enviarle por correo electrónico una imagen o fotocopia del permiso de circulación en el que aparecía manipulado el nombre del titular, Leticia, hija de Ángela, a cuyo nombre se pretendía poner el vehículo adquirido.

Igualmente el acusado el 22/8/2015, actuando con igual ánimo, acudió a la oficina de la mercantil Hertz, sita en la C/ Condestable nº 1 de la ciudad de Murcia, donde alquiló el vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula ....-RZZ, y acto seguido, a través de la página de internet "milanuncios.com", publicó un anuncio para vender el vehículo descrito por un precio de 13.500 euros, poniéndose en contacto con el acusado Ascension, con la que concertó una cita el día 1 de septiembre de 2015 en las inmediaciones de El Corte Inglés de Albacete, donde acordaron la venta entregándole el acusado el vehículo y una fotocopia de la documentación del vehículo y el padre de Ascension, Martin, desde una cuenta corriente del BBVA hizo una transferencia de 10.300 euros a la cuenta corriente de la entidad Caja Rural de Albacete titularidad del acusado Leon.

Igualmente el acusado el 8/9/2015, actuando con la intención de obtener ilícito benéfico económico se dirigió a la mercantil Doal Automoción sita en Ronda de Levante nº 38 de Murcia donde alquiló el vehículo marca Mercedes Benz, modelo Vito, matrícula ....-MLZ, acto seguido a través de la página de internet " Autoscout24" publicó un anuncio para vender dicha furgoneta por un precio de 12.000 euros más IVA contactando con el acusado, Maximo, interesado en adquirir el vehículo concertando una cita sobre las 22,30 horas del día 8/9/2015 en las inmediaciones de la estación de autobuses sita en la Avda. de América de Madrid, donde Maximo le hizo entrega de 13.680 euros, y el acusado firmó un contrato con él en el que figuraba como vendedor y propietario del vehículo Doal Integrales Viñ. SL, entregándole, para dar apariencia de veracidad a la venta, una fotocopia del permiso de circulación y ficha técnica, diciéndole que ya le enviaría los originales que los tenía su asesoría.

El acusado el 4/8/2015 acudió a la mercantil Doal Automoción, donde, actuando con la intención de obtener ilícito beneficio económico, alquiló el vehículo marca Hyundai, modelo I30, matrícula ....-HVM, y acto seguido a través de internet publicó un anuncio para la venta del mismo, contactando con él Sabina y Bernardino, quienes como administradores de la mercantil Carflet procedieron a la compra del mismo el 10/8/2015 momento en el que pagaron por transferencia bancaria 970 euros a la cuenta corriente de la titularidad de Leon y el 17/8/2015 realizaron otra transferencia de 7.810 euros, pagando así la totalidad del precio del vehículo, alegando el acusado que ya les enviaría la documentación original cuando realizara el cambio de titularidad, cosas que no realizó adueñándose ilícitamente de la cantidad pagada.

Los cuatro vehículos antes reseñados fueron intervenidos por la Policía Nacional y reintegrados a las empresas propietarias.

El 14/9/2015 el acusado se dirigió a la mercantil Doal Automoción SL, donde, actuando con la intención de obtener ilícito beneficio económico, celebró un contrato de alquiler el minibús marca Nissan modelo Primastar, matrícula ....-JMS, durante un mes debiendo proceder a su devolución el 14/10/2015, cosa que no hizo adueñándose del vehículo como era su intención desde el principio y anunciando su venta a un tercero a través de la página de internet "milanuncios.com" por un precio de 12.000 euros.

La presente causa inició su tramitación con el auto de incoación de diligencias previas dictado por el Juzgado de Instrucción el día 19/9/2015, de forma que su tramitación hasta la presente sentencia se ha prolongado durante siete años y tres meses.

Antes de la celebración el juicio, Leon ordenó transferencias a la cuenta del procedimiento por importe de 20.620 euros para satisfacer las indemnizaciones debidas a los perjudicados. La cantidad total ingresada con este fin por el acusado o por cuenta suya asciende a 30.620 euros, aunque no puede precisarse si la cantidad que excede de 20.620 euros se ingresó antes o después del acto del juicio.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Con anterioridad a analizar las alegaciones del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Así, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

Así, en relación con si Maximo llegó a pagar alguna cantidad al recurrente, la Audiencia Provincial expone razonadamente que consta en las actuaciones que el vehículo Mercedes Benz matrícula ....-MLZ fue alquilado por el acusado, y se lo entregó a Maximo, el cual estaba en su posesión cuando lo recuperó la Policía Nacional, en virtud de un contrato de compraventa (f.53), en el que se indica el precio de compra, así como que dicho precio fue entregado en mano en el acto.

La Audiencia Provincial añade que lo anteriormente expuesto no puede quedar obviado porque el acusado niegue su firma en el contrato o no reconozca dicho documento, pues la valoración de este no depende exclusivamente de que el acusado lo reconozca, sino de todas las circunstancias y datos probatorios existentes.

En este sentido, añade el órgano de instancia, no es solo el hecho de que el vehículo fuera entregado al comprador, lo que constituye la contrapartida de la recepción del precio, siendo ilógico y poco verosímil que se entregue un vehículo sin pagar el precio, sin garantía ninguna y sin conocer al comprador, que contactó con el acusado al ver el anuncio en internet, sino que además el contrato de compraventa contiene datos que corroboran que fue confeccionado por el recurrente, de forma que la entrega de dicho documento al comprador, que fue quien lo aportó a las actuaciones, constituye un indicio sólido del pago del precio que se menciona en el mismo.

La Audiencia Provincial, siguiendo este hilo argumental, agrega que, al margen de constar en dicho contrato como vendedor una sociedad cuya existencia real no consta, "Doal Integrales Viñ. SL", aparece también un CIF "B02340974", que corresponde con la mercantil Tratamientos Integrales del Viñedo S.L. de la que a la fecha de la venta era administrador único el acusado, como resulta de la consulta al Registro Mercantil Central.

El comprador no podía conocer ese CIF, máxime partiendo de una razón social inexacta como o inexistente como "Doal Integrales Viñ. SL", de lo que se desprende que el documento lo redactó el acusado, el único de los dos contratantes que podía conocer dicho dato.

Lo mismo ocurre, sigue exponiendo la Audiencia Provincial, con el domicilio que se hace constar en el contrato de compraventa suscrito con Maximo: C/ DIRECCION000 NUM000 de Albacete, que es el mismo domicilio (y el mismo CIF) que se hace constar como de la mercantil Tratamientos Integrales del Viñedo S.L. en el contrato de compraventa suscrito con Ángela (folio 35 y 36 de las actuaciones) y en la factura emitida por el acusado a Carflet Rent a Car SL. que obra al folio 455 de las actuaciones, documentos estos no discutidos por el acusado.

Desde todo lo anterior, concluye el órgano de instancia, se debe inferir que Maximo pagó el precio estipulado en el contrato al recurrente; y que este fue quien lo redactó y lo entregó al comprador, por lo que ningún efecto puede tener su impugnación o su falta de reconocimiento que tiene un mero carácter exculpatorio.

Por todo lo anterior, no asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia en relación con la compraventa realizada a Maximo, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

Así, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue condenado el recurrente, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 74.1 CP.

El recurrente mantiene que no debería haberse apreciado la continuidad delictiva, ya que existe una unidad de acción en las cuatro operaciones por las que ha sido condenado.

Para justificar tal alegación, el recurrente expone que su ánimo en los cuatro episodios fue siempre el mismo: alquilar vehículos para proceder ilícitamente a su venta, para lo cual siguió siempre el mismo modus operandi: alquilar a la empresa arrendadora el vehículo; anunciar este por internet; y venderlo. A ello debe ser añadir que existe una estrecha conexión espacial y temporal entre los cuatro episodios, al desarrollarse en un breve espacio de tiempo, por lo que pudieron ser percibidos por un tercero no interviniente como una unidad por su realización.

B) Hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuida.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, la Audiencia Provincial aborda la cuestión y dispone motivadamente y de conformidad a la jurisprudencia de esta Sala, que sí debe apreciarse la continuidad delictiva.

Así, el órgano de instancia señala que el recurrente, en un espacio de tiempo reducido, que se extendió desde del último día del mes de julio de 2015 a primeros de septiembre de ese mismo año, procedió a alquilar a dos empresas del sector del alquiler de vehículos varios coches con la misma intención de obtener un beneficio ilícito, vendiéndolos como propios, para lo que en todos los casos procedió a anunciar su venta en internet y, cuando personas interesadas por la oferta contactaron con él, se los vendió simulando ser su propietario o tener poder de disposición sobre los mismos, haciendo suyo el precio entregados por aquellos.

Usó, en consecuencia, añade el órgano de instancia, en todas estas ventas, la misma operativa, constituyendo cada una estas ventas, de no haber existido el art. 74 del CP, varios delitos de estafa.

Debemos confirmar tal pronunciamiento de la Audiencia Provincial, al ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la letra B del presente fundamento jurídico. Así, como señala el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, el recurrente vendió 4 vehículos a 4 personas diferentes empleando, en un corto período de tiempo, exactamente la misma dinámica: se los alquilaba a una empresa arrendadora y después los vendía haciéndose pasar por su legítimo propietario, por lo que la continuidad delictiva es procedente al cumplirse todos los requisitos anteriormente mencionados. De hecho, la mayoría de los argumentos esgrimidos por el recurrente para negar la concurrencia de la continuidad son los que justifican, precisamente, su aplicación.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 395 CP, en relación con el art. 390.1.2º CP.

El recurrente alega que no se le puede condenar por un delito de falsedad en documento privado como consecuencia, por un lado, de que la remisión del permiso de circulación manipulado no le produjo ningún perjuicio a Ángela, por cuanto la compraventa ya se había consumado; y, por otro, de que la falsificación fue tan burda que la perjudicada se dio cuenta inmediatamente de esta.

B) En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4, entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Asimismo, en la STS 341/2020, de 22 de junio, que, en la falsedad en documento privado del art. 395, "faltar a la verdad no es suficiente, ya que es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable (entre otras muchas STS 860/2013, de 26 de noviembre)".

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( STS 166/18, de 11 de abril).

En este sentido, es cierto que el recurrente efectivamente remitió el documento en cuestión una vez efectuada la venta, pero también lo es que, como ya hemos apuntado, el tipo penal no exige un perjuicio efectivo, sino un propósito o ánimo de causarlo, y es evidente que ese era el ánimo del recurrente. Como señala la Audiencia Provincial, la finalidad del recurrente cuando remitió tal documento falso era la de entretener a la perjudicada haciéndole creer que el cambio de titularidad del vehículo se estaba produciendo.

En lo relativo a la falta de virtualidad del documento para engañar puesto que se trataba de una falsificación burda, debemos destacar que el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no recoge que la falsificación fuera burda o grosera, ya que se limita a decir que el recurrente "envió a la víctima una imagen o fotocopia del permiso de circulación en el que aparecía manipulado el nombre del titular...".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 66.1.7º CP.

El recurrente objeta la individualización de la pena, y señala que, habiéndose apreciado una agravante de reincidencia, una atenuante de reparación del daño causado y una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se debería haber impuesto la pena de la estafa inferior en un grado, en atención a que se persiste un fundamento cualificado de atenuación por las dilaciones, ex art. 66.1.7º CP.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, la Audiencia Provincial dispone razonadamente, y sin incurrir en arbitrariedad alguna, que la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de ellas muy cualificada y una circunstancia agravante en el delito de estafa determina que se imponga la pena en el mínimo legal, por entender que no existe fundamento cualificado de atenuación como para imponer la pena inferior en grado pues, aun cuando una de las atenuantes, la de dilaciones indebidas, se ha considerado muy cualificada, realmente no excede en mucho, atendiendo la duración total del procedimiento, de una atenuante ordinaria.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Así, hemos dicho que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere como supuesto fáctico de base un retraso o una paralización extraordinaria, esto es, una paralización desmedida y muy por encima de la duración razonable de un procedimiento (vid., en tal sentido, STS 226/2016, de 17 de marzo), lo que, si bien ha sucedido en el presente caso, no con la intensidad suficiente como para apreciar la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación como exige el art. 66.1.7º para la imposición de la pena inferior en un grado, como se deduce del factum.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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