Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 792/2023 de 23 de noviembre del 2023

Por razones metodológicas se alterará el orden de formulación de los motivos del recurso y se analizará, en primer lugar, el motivo segundo y, a continuación, el primero.

PRIMERO.- El segundo motivo del recurso se formula "por infracción de ley al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos".

A) El recurrente expone que hubo error en la valoración de la prueba. Manifiesta que se ha roto la cadena de custodia de la droga intervenida, ya que su pesaje ha ido variando a lo largo del procedimiento. Refiere que en la Diligencia de Exposición de hechos del atestado de la Guardia Civil se decía que pesaba 40 gramos. Con posterioridad, en la Diligencia de descripción de la droga y valoración, según el atestado de la Guardia Civil, pesaba 37 gramos. A continuación, según el acta de recepción de la Administración Sanitaria, la droga pesaba 42,28 gramos. Por último, en el Informe sobre valoración de drogas en el mercado ilícito, confeccionado por la Guardia Civil, la cocaína incautada pesaba 38,03 gramos. Refiere que tales diferencias de pesaje abocan a cuestionar que la sustancia analizada fuese la incautada ya que, por la cantidad que le costó, no podría tener el porcentaje de pureza recogido en el informe.

Asimismo, el recurrente niega que el destino de la sustancia intervenida fuese el tráfico. Argumenta que carecía de balanzas de precisión, de una variedad o diversidad de distintas drogas y no se le encontró dinero en metálico no justificado. Añade que se encontraba en estado de embriaguez, que es consumidor habitual de droga y que la sustancia se encontró en la parte trasera de su vehículo, no estaba escondida, y se trataba de una única roca de cocaína, por lo que la tenencia de dicha cantidad era para autoconsumo.

Como recordamos en STS 131/2022, de 17 de febrero, hay que precisar, en primer lugar, que no es acertada la técnica casacional de plantear motivos con apartados, ya que los motivos deben interponerse de forma separada, y no con apartados, como en este caso se formula. El planteamiento de motivos con submotivos o apartados no supone una depurada técnica casacional ex art. 874 LECRIM por articularse de forma conjunta submotivos en un mismo motivo. No obstante, se dará respuesta, separadamente, a las alegaciones planteadas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar su inadmisión, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017, es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, se encontraba sobre las 3:50 horas del día 2 de marzo de 2020, en el parking del club erótico denominado Pasión y Amor, sito en la calle Manzaneque de la localidad de Mora, en el interior del vehículo de su propiedad Audi A-3, matrícula ....-YLN, cuando agentes de la Guardia Civil que habían sido avisados por el personal del centro a causa de supuestas molestias que el mismo había causado, localizaron en el interior del vehículo restos de polvo blanco en el salpicadero, asientos delanteros y alfombrillas, y en la alfombrilla trasera una piedrecita blanca que resulto ser cocaína y que el acusado poseía para su distribución a terceros, con peso neto de 38,03 gramos y una riqueza media del 68,53%, cuya venta en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 7.073,96 euros.

El alegato relativo a la cadena de custodia no puede admitirse. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, y fue rechazada en ambas instancias.

Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia para concluir que ninguna duda se albergaba sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.

Dicho esto, en cuanto al pesaje de la sustancia intervenida, la Sala de apelación manifestaba que los diferentes resultados obedecían a distintas situaciones de medida, y que había de estarse al pesaje ofrecido por el laboratorio oficial, puesto que era el más técnico en la materia. Aseveraba que tales diferencias se basaban en la diferente precisión de los aparatos utilizados y por las distintas circunstancias en que se realizaron las mediciones: con envoltorio o sin envoltorio. Puntualizaba que no tenían la misma precisión los instrumentos empleados por la Guardia Civil en el lugar de los hechos o en el cuartel que la báscula utilizada en la Subdelegación del Gobierno, que era la más técnica y precisa y a la que atendían los hechos probados.

Rechazaba así el Tribunal Superior los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que las quejas deducidas por el recurrente eran meramente formales e incapaces de generar duda mínima fundada acerca de la mismidad de la sustancia incautada por la Guardia Civil y la analizada.

Así, porque las dudas que se trataron de suscitar, además de rebatidas por la prueba practicada en el plenario, carecían de toda relevancia a los pretendidos efectos revocatorios de la prueba. En definitiva, porque la discrepancia en el pesaje, en una nimia proporción, no es equiparable a la ausencia de control judicial o policial de la sustancia, con mayor razón si, como se explicita, no ha existido esta falta de control. Así hemos dicho (vid. SSTS 838/2013, de 12 de noviembre, o 995/2010, de 17 de noviembre), que, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

En definitiva, porque, como recordábamos en la STS 855/2021, de 10 de noviembre, "para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo)".

En conclusión, sin que prueba alguna respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron la sustancia y de los funcionarios que tuvieron contacto con la misma para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

D) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

El recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una insuficiente y errónea valoración de la prueba, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que poseía la droga para su autoconsumo, no para traficar con ella.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de la Guardia Civil y la ocupación de la sustancia ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

La Sala de apelación, en respuesta a las alegaciones del recurrente, subrayaba que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta: (i) que los agentes de la Guardia Civil visualizaron al acusado coger algo del asiento del copiloto y lanzarlo; (ii) que los agentes localizaron en el interior del vehículo una piedra blanca de cocaína, que arrojó un peso neto de 38,03 gramos y con una riqueza media del 68,53%; (iii) que la cantidad intervenida excedía, con mucho, de la prevista para el autoconsumo según la Tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, puesto que lo incautado equivaldría a 332 dosis, con un valor de 7.073,96 euros; (iv) que no se había probado que el acusado fuese consumidor y, que, aun el que caso de que lo fuese, la sustancia aprehendida excedía del acopio medio semanal del consumidor medio de cocaína.

A este último respecto, el órgano a quo había expresado que la condición de drogadicto del acusado aparecía indemostrada, puesto que no se había aportado ningún informe médico que contemplase su toxicomanía -ni grave ni leve-, ni la prescripción por un facultativo de algún sustitutivo de la droga, su tratamiento, o análisis de sangre u orina.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que, de las pruebas personales, ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes policiales, que describieron el resultado de su intervención, junto con la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de Guardia Civil avalado por los datos objetivos indicados.

En efecto, hemos declarado que "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional (vid. STS 308/2020, de 12 de junio).

Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

A este respecto, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio). En el presente caso, la voluntad de traficar quedó plenamente acreditada por la prueba directa sobre la aprehensión de una notable cantidad de droga, tal y como evidenciaron las salas sentenciadoras, en cuyo análisis probatorio no se detecta irregularidad alguna. De conformidad con lo expuesto, no se acreditó que el recurrente fuera consumidor de la sustancia que poseía, por lo que debe interpretarse que la droga que le fue encontrada estaba destinada a su entrega a terceros.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, "por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter en cuanto a los artículos 21.2, 66.1.2ª, 368.1 y 368.2 del Código Penal y error en la valoración de la prueba".

A) El recurrente sostiene que no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal del art. 368 CP. Añade que debería de haberse aplicado el párrafo segundo del art. 368 CP. Refiere que en el momento de comisión de los hechos se hallaba fuertemente influenciado por el alcohol y, posiblemente, por el consumo de droga. Reitera que la posesión de la droga se debía a su grave adicción a dicha sustancia. Indica que carece de antecedentes penales por tráfico de drogas. Manifiesta que su conducta, fruto de su estado de embriaguez, no coincidía con la de una persona que se dedicase al tráfico de drogas. Interesaba que se aplicase la condena en grado inferior, en aplicación del art. 66.1.2ª en relación con el art. 21.2 CP.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El alegato relativo a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal se inadmite. El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras). Todo ello, al margen de señalar que, en el factum, de cuya inmutabilidad debe partirse, dado el cauce casacional invocado, concurren todos los elementos del delito por el que el recurrente resultó condenado.

En cuanto al alegato relativo a la indebida inaplicación del art. 368.2º del CP, se observa que el recurso de casación es una reproducción del previo de apelación. A este respecto, el Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la apreciación del subtipo atenuado. Subrayó que la cantidad intervenida al recurrente ascendió a más de 38 gramos de sustancia, que contenía un alto grado de pureza, y que tenía un valor superior a 7.000 euros en el mercado ilícito, por lo que no podía ser reputado como un hecho de escasa entidad. Además, manifestó que no constaban las especiales circunstancias personales del acusado que habían de implicar la aplicación del subtipo atenuado.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En el presente caso, como se refleja en los hechos probados, se halló en poder del acusado una roca de cocaína de más de 38 gramos; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En definitiva, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Ciertamente hemos señalado que "la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido" ( SSTS 652/2012, de 27 de julio, y 465/2018, de 15 de octubre).

No es tampoco el caso que nos ocupa, donde el recurrente portaba una cantidad que excedía los 38 gramos de cocaína pura, lo que supera, con mucho, la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 y que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos). Y es que, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, se ha considerado posible aplicación del subtipo atenuado en supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva ( SSTS 270/2013, de 5 de abril, y 46/2015, de 10 de febrero).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que el recurrente únicamente se refiere a la ausencia de antecedentes penales y a su condición de consumidor que, como vimos, no consta acreditada, como tampoco la necesidad de vender droga.

D) Tampoco puede admitirse el alegato relativo a la atenuación de responsabilidad criminal que se pretende mediante la aplicación del art. 66.1.2ª en relación con el art. 21.2 CP. Las alegaciones desbordan el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, pues en el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, no se reflejan los presupuestos necesarios para apreciar la atenuación de responsabilidad que se pretende. En realidad, el recurrente cuestiona la valoración que realizó la Sala de instancia, y que se confirmó por la de apelación, acerca de los elementos probatorios en que pretendía fundar la afectación de sus capacidades por el consumo de sustancias.

El Tribunal Superior de Justicia, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, a que nos remitimos, en ratificación de lo indicado por la Audiencia Provincial descartó que la prueba, en relación con la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar una atenuación de la responsabilidad criminal por el consumo de sustancias, hubiera sido incorrectamente valorada.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. De un lado, la ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre), y la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008). En STS 286/2023, de 24 de abril, hemos recordado que, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas.

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Finalmente, y por lo que se refiere a la embriaguez, además de señalar que, en los hechos probados no tienen reflejo las manifestaciones del recurrente, hemos de recordar que el consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, no basta con beber alcohol, ni basta con ser alcohólico, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos alcohólicos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas (vid. STS 857/2021, de 9 de diciembre, por todas).

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: