Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11045/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, sin concretar cauce casacional, "vulneración de normas y garantías procesales con afección de derechos fundamentales y generación de indefensión".

El recurrente alega que su identificación policial por parte de los dos testigos protegidos se hizo sin la presencia de su abogado de oficio, lo que supone su invalidez. El recurrente sigue explicando que esos dos testigos protegidos ratificaron tal reconocimiento policial nulo en sede de instrucción, cuando se realizó su identificación como prueba preconstituida (que no se formalizó tampoco como rueda de reconocimiento), por lo que esta prueba preconstituida también está viciada de nulidad, al basarse en el reconocimiento policial.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, sobre las 16:35 horas del día 17 de mayo de 2022, se localizó por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Almería, en las coordenadas 36°.56'N/001°29'W, una embarcación de fibra de unos 4 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor Suzuki de 40 CV.

A bordo de dicha embarcación viajaban 10 personas, tres de ellos menores de edad, de origen argelino y magrebí, que habían sido transportadas desde las costas argelinas, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley.

La mencionada embarcación era pilotada por Emilio, que no tenía conocimientos náuticos y actuó en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración. El mismo acusado advirtió a los ocupantes de la patera que no dijeran nada si eran interceptados por las autoridades españolas.

La citada embarcación había partido sobre las 3:00 horas del día 16 de mayo de 2022 desde una playa de la localidad de Orán, siendo la misma de pequeñas dimensiones y no reunía las condiciones requeridas para realizar un viaje desde las costas argelinas a las españolas, distantes unas 86 millas náuticas. Carecía de elementos de seguridad individual para los inmigrantes y los propios de la embarcación, carecía de elementos de salvamento, de navegación, medios contra- incendios y de achique o equipos de radiocomunicaciones. Ese día el estado de la mar era marejada, con olas de entre 0,5 y 1,25 metros, disminuyendo a marejadilla, con olas de entre 0,10 y 0,5 metros. La visibilidad era mala por bruma y niebla.

El factum concluye con la afirmación de que "la embarcación llegó a perder el rumbo, no contando con reservas de combustible suficientes y siendo auxiliados por un barco turista con bandera inglesa que les dio agua para beber y quién llamó a Salvamento Marítimo".

D) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Así, el órgano de apelación dispone que el reconocimiento fotográfico del recurrente, llevado a cabo por los dos testigos protegidos ante la Policía, no tiene en sí valor probatorio, sino que, por el contrario, constituye un procedimiento válido para encauzar y avanzar en la investigación policial.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, en este sentido hemos dicho reiteradamente (por todas, STS 103/2022, de 9 de febrero) que el reconocimiento fotográfico se trata, "meramente, de una diligencia de investigación que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga", sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba.

Es por ello por lo que, añade el Tribunal Superior de Justicia, esta actuación de la Policía no requiere de la presencia de letrado asistente de la persona reconocida, dada su naturaleza exclusivamente de investigación, no de prueba, máxime cuando la selección del acusado como centro de la investigación y su consiguiente detención se producen precisamente a raíz de esa identificación por fotografía y, por tanto, con posterioridad a ésta.

Debemos confirmar este extremo. En relación con la ausencia de la presencia letrada en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, en un caso como el presente, en el que el recurrente no estaba detenido (como señala el Tribunal Superior de Justicia), carece de relevancia, ya que, como hemos afirmado en nuestra sentencia 17/2017, de 20 de enero "respecto a la exigencia de la presencia de letrado en la diligencia de reconocimiento fotográfico ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5 , 1479/99 de 19.10 , 1263/2003 de 25.9 , llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías a la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación. A salvo quedaría la posibilidad de que se realizara un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida".

En lo que respecta al reconocimiento realizado por esos dos mismos testigos protegidos en sede de instrucción, como prueba preconstituida (no comparecieron en el plenario), el Tribunal Superior de Justicia resuelve motivadamente, que la validez como medio de prueba del reconocimiento de visu (es decir, que los identificaron directa y visualmente en presencia judicial, del Ministerio Fiscal y de los letrados de la defensa) practicado a presencia judicial con plenas garantías ha sido reconocida por la jurisprudencia, tanto si el reconocimiento se lleva a cabo en el juicio oral como si se produce como prueba preconstituida llevada a cabo con todas las formalidades legales.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos afirmado en nuestra STS 779/2021 de 14 de octubre (doctrina aplicable, como señala el Tribunal Superior de Justicia, tanto al reconocimiento directo llevado a cabo en el juicio oral como al que se produce en la práctica de prueba preconstituida llevada a cabo con todas las formalidades legales en sede de instrucción, como ha ocurrido en el presente caso), que "nuestra jurisprudencia ha proclamado que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS 29 de noviembre de 2011 o 3 de diciembre de 2013, entre muchas otras), para lo cual operan las garantías de la inmediación y de la contradicción, que permitirán percibir los términos concretos en los que se realizó la identificación y facilitarán interrogar al testigo sobre las condiciones en que tuvo lugar su conocimiento y otros datos que puedan ayudar a formar el convencimiento del Tribunal. Con todo, la identificación en el plenario integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical ( STS 2 de octubre de 2001). Y hemos expresado además que, precisamente por estas circunstancias que permiten la libre valoración de la prueba por el órgano juzgador, la fuerza de esta identificación in extremis no puede ser revisada en casación, salvo que confluyan otros elementos que muestren el error del juzgador o la falta de racionalidad en su ponderación".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, "error en la valoración del testimonio de los testigos protegidos".

Como tercer motivo, aduce "vulneración el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y prohibición de arbitrariedad".

Y, como cuarto motivo, alega "vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el llamado testigo protegido".

En el desarrollo de los tres motivos, el recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Así, el recurrente se centra en impugnar las declaraciones de los testigos protegidos, única prueba de cargo valorada, en relación con los cuales afirma que su condición de protegidos dificulta valorar su credibilidad; que los beneficios que puedan obtener con su declaración obligan a ser cauteloso; y que sus testimonios no están corroborados por documento audiovisual alguno. De este modo, no pueden ser suficientes para el dictado de un sentencia condenatoria, según la jurisprudencia del TEDH.

Además, el recurrente añade que:

- Los testigos protegidos se contradijeron, pues inicialmente en fase policial reconocieron a dos individuos como patrones de la embarcación, mientras que en el momento de la declaración ante el juez instructor, sorprendentemente, solo reconocieron a uno, y fue el recurrente el elegido arbitrariamente. De este modo, los testigos protegidos eludieron su propia acusación.

- Los testigos protegidos, tras declarar en el acto de la prueba preconstituida, fueron puestos en libertad por la Policía Nacional al ser derivados a ONGs.

- La declaración de los testigos no es creíble, por cuanto no ha podido ser cotejada con la de los otros 5 varones adultos que viajaban en la patera, ya que fueron expulsados al no acogerse al beneficio de la colaboración.

- Los testigos protegidos no han podido ser localizados para que comparezcan en el plenario.

De este modo, el recurrente concluye que no hay prueba alguna para su condena, y que, además, no se ha tenido en cuenta su declaración en el plenario, la cual le exculpa de la comisión de cualquier delito, por lo que, de acuerdo con el principio in dubio pro reo, debería haber sido absuelto.

El recurrente añade que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia en relación con la embarcación utilizada para la comisión del delito, ya que, ni en el atestado ni en las comparecencias de instrucción, ni en el acto del juicio oral, figura testimonio de quien avistó e interceptó la embarcación. Tampoco consta quién la recepcionó y custodió. Es decir, no hay constancia plena que la embarcación vista y de la cual realizó el informe el perito sea la misma en la que navegó el recurrente y el resto de personas, pues no hay seguimiento alguno desde que fue avistada, abordada y posteriormente llevada a puerto.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia expone, en línea con lo manifestado en el motivo anterior, que la identificación de Emilio como la persona que patroneaba la embarcación, llevada a cabo por ambos testigos protegidos en la prueba preconstituida, no sólo es un medio válido para acreditar la autoría del hecho, sino que además es autosuficiente como prueba para tal finalidad demostrativa cuando, como aquí ocurre, se produce un reconocimiento plural, llevado a cabo por dos testigos, sin que se atisbe razón para dudar de la fiabilidad de tal identificación ni, por tanto, para desautorizar la conclusión probatoria obtenida por la Audiencia Provincial.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, en virtud de la jurisprudencia expuesta en el motivo anterior sobre el valor incriminatorio de la identificación del acusado por los testigos.

A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia señala:

1) que, en contra de lo manifestado por el recurrente, la Audiencia Provincial sí tuvo en cuenta la declaración del acusado, la cual es condensada y valorada críticamente en el Fundamento de Derecho segundo de dicha resolución, concediéndose razonadamente mayor fiabilidad a las manifestaciones de los testigos protegidos.

2) que, respecto del móvil espurio que trata de atribuirse a los testigos protegidos como interesados en obtener beneficios administrativos de estancia en territorio español, consta en el procedimiento que en su día les fue incoado expediente de expulsión como a los demás migrantes (f. 76), y en la fecha del juicio oral no tenían solicitado permiso de residencia según declararon los Policías Nacionales que depusieron en dicho acto como testigos.

En todo caso, debemos indicar, en relación con el supuesto ánimo espurio de los testigos protegidos, que es cierto que a los testigos protegidos identificar a las personas que patroneaban la embarcación les puede ser útil para obtener o consolidar la autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como víctimas de redes organizadas de inmigración ilegal, al amparo de los arts. 59. 1 y 2 de la Ley de Extranjería y 135 y siguientes de su Reglamento (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), preceptos que precisamente establecen como uno de los posibles presupuestos de esa autorización la colaboración con las autoridades "proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

Ahora bien, la posible repercusión beneficiosa de su testimonio para la sedicente víctima, que no es en absoluto una particularidad exclusiva de estos delitos, sin dejar de ser un factor para tener en cuenta, no basta sin más para desautorizar ese testimonio, y menos aún en un delito de tan peculiares características y con víctimas tan vulnerables como el auxilio lucrativo a la inmigración ilegal. Así, hemos dicho en la STS 565/2020, de 30 de octubre, que "el objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias".

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En lo que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia de la embarcación, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

Es decir, al tratarse de una cuestión expuesta ex novo, que no fue tratada ni por la Audiencia Provincial, ni tampoco por el Tribunal Superior de Justicia, debe inadmitirse por su planteamiento per saltum.

En todo caso, la Audiencia Provincial señala que la pericial de la embarcación, confeccionada por Capitanía Marítima de Almería, no fue impugnada por la Defensa. El informe, según el órgano de instancia, obra a los folios 89 y siguientes, y establece como conclusiones que el diseño de la embarcación - cuya foto consta al folio 90- no era apto para un viaje desde la costa africana hasta la costa sureste de España; no disponía de los mínimos elementos de salvamento para hacer frente a un siniestro que supusiera hundimiento de la misma; los tripulantes no disponían de equipo para la lucha contra incendios; y no existían equipos de radiocomunicaciones que posibilitaran las mínimas comunicaciones de socorro o seguridad en caso de siniestro.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción señalada), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: