Auto Penal 353/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10144/2023 de 27 de abril del 2023

Por razones metodológicas se alterará el orden de formulación de los motivos del recurso y se analizará, en primer lugar, el segundo motivo y, a continuación, los restantes.

PRIMERO.- El motivo segundo de recurso, se interpone por infracción de ley y de doctrina legal, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Los recurrentes comienzan sus alegaciones sosteniendo que no pueden ser condenados, pues su versión de los hechos es coherente y la han mantenido desde su primera declaración.

A continuación, los recurrentes interesan que se declare la nulidad de los autos que autorizan las escuchas telefónicas, tanto el inicial, como el que acuerda la prórroga. A estos efectos, aducen que el auto de 20 de febrero de 2020 tuvo su origen en una petición dirigida por el cuerpo policial actuante, en la misma fecha, que carecía de justificación. Argumenta que la Policía fundamentó su solicitud en la imposibilidad de realizar una vigilancia en la vivienda de la CALLE000, nº NUM000 de Medina del Campo y, sin embargo, ya constaban seis actas de vigilancia de diferentes fechas en las que no existían problemas operativos. De ello concluyen que los autos carecían de motivación y que no existían motivos para acordar las intervenciones o prórrogas solicitadas.

Tras ello, en el motivo de recurso se discute la pena impuesta a Donato por el delito contra la salud pública. A estos efectos, se indica que debería habérsele impuesto una pena de tres años, pues reconoció la autoría de este delito, carece de antecedentes penales, es consumidor habitual de cocaína (tal y como se desprende de un dictamen pericial) y porque a los coacusados que reconocieron los hechos se les rebajó la pena en un grado y se les impuso la pena de un año y seis meses de prisión (lo que considera un agravio). A estos razonamientos, se añade que debería habérsele reconocido una circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del C.P.

Seguidamente, se discute la condena de Donato por el delito de integración en grupo criminal y se aduce que no intervenían más de dos personas en la comisión de los hechos, pues el tráfico de llamadas se producía, fundamentalmente, entre Donato y Faustino; que no existía permanencia en el tiempo por cuanto los acusados ya eran conocidos del pueblo; que no existía un reparto de funciones (lo que se deduce del contenido de las transcripciones telefónicas, en que solo se infiere una relación de amistad entre Donato y Faustino); que Erica no custodiaba droga y su actitud vigilante estaba motivada porque Donato se encontraba en busca y captura; y porque no existía búsqueda de beneficio económico, sino que lo que Donato pretendía era su propio abastecimiento por la adicción que padece.

Tras estas alegaciones, de nuevo el motivo de recurso interesa que, en caso de condena, se reconozca a Donato una circunstancia atenuante de drogadicción, por ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes. A estos efectos, se argumenta que en un dictamen pericial el análisis de las muestras de cabello arrojó un resultado positivo a consumo de cocaína.

A continuación, se discute la pena impuesta a Donato por el delito de integración en grupo criminal, por cuanto el resto de los acusados fueron condenados a la pena de seis meses de prisión.

Tras ello, se impugna la condena de Erica, tanto por el delito contra la salud pública, como por el delito de integración en grupo criminal. Por lo que se refiere al delito contra la salud pública, se aduce que no existe prueba bastante de la comisión de tal delito. Se argumenta que existen trece actas de vigilancia correspondientes al domicilio de la CALLE000, nº NUM000, de Medina del Campo, que sólo se intervino cocaína a dos personas que salieron del lugar y que no se identificó a la persona que se la vendió. A ello se añade que los agentes de la policía no documentaron, fotográficamente o mediante videograbación, las actas de vigilancia, y que no se identificó a las personas que conducían dos vehículos (Ford "Mondeo" matrícula ....-KQV y Peugeot 308 matrícula ....-DWQ) ni se incautó un objeto de pequeñas dimensiones. En cuanto al delito de integración en grupo criminal, se hace remisión a lo argumentado respecto de la condena a Donato por tal delito.

Finalmente también se discute la individualización de las penas impuestas a Erica, tanto por el delito contra la salud pública, como por el del integración en grupo criminal. Se argumenta que el resto de coacusados fueron condenados a penas inferiores y que Erica tuvo una participación mínima en el delito contra la salud pública (lo que se deduce de las manifestaciones de Donato).

A la vista del contenido de las alegaciones, se les dará respuesta separada. En primer lugar se analizarán las alegaciones relativas a la pretensión de declaración de nulidad de los autos de intervención telefónica. A continuación, las correspondientes a las indebidas condenas de Donato y Erica por los delitos cuya concurrencia discuten. Seguidamente, se dará respuesta a las alegaciones referidas a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se pretende respecto de Donato. Finalmente, se analizarán los alegatos referidos a la incorrecta individualización de las penas impuestas a los recurrentes.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) En el presente procedimiento se ha declarado probado, en síntesis, que el Fiscal, los acusados Faustino, Rosario y Nemesio, junto a sus respectivas defensas, han llegado a un acuerdo en la presente causa, a través del cual se modificó el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, que, definitivamente y de conformidad entre los expresamente referidos, quedó concretado en los siguientes términos:

Los dos primeros acusados, al menos desde el mes de diciembre de 2019, se dedicaron a la venta de sustancia estupefaciente, principalmente cocaína y en ocasiones también MDMA y cannabis, a instancias de otros acusados a los que se referirá en el posterior ordinal del presente relato de "hechos probados", entregando éstos a aquellos las citadas sustancias para que las vendieran desde su domicilio sito en la CALLE001, NUM001, de Medina del Campo, mudándose en mayo de 2020 a otro ubicado en la CALLE002, NUM002, de la misma localidad, donde continuaron vendiendo droga. Y así, sobre las 11:30 horas del 2 de junio de 2020, vendieron dos pequeñas bolsitas con cocaína a Ricardo.

También colaboraba con todos ellos, en la venta a terceros de la cocaína que le suministraban mencionados acusados, a los que nos referiremos después, el también acusado Nemesio, apodado " Perico", aprovechando que este trabajaba como repartidor con una furgoneta.

El 11 de junio de 2020 se efectuó un registro autorizado judicialmente, en el domicilio de aludidos acusados Faustino y Rosario, sito entonces en mencionada CALLE002, NUM002, en el que se encontraron 140 euros procedentes de las ventas de droga, restos de cocaína en la mesa del salón y en una tarjeta de crédito. También se hallaron cinco teléfonos móviles, un ordenador portátil y una libreta con anotaciones.

Respecto a los acusado Donato y Erica, quienes no mostraron sus conformidades con el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, pero modificando sus conclusiones la defensa de Donato al elevarlas a definitivas, reconociendo en ese momento procesal su participación y culpabilidad parcial en algunos de los hechos, concretamente en un delito contra la salud pública causante de grave daño, concurriendo la analógica de drogadicción, y en un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo idéntica atenuante, asumiendo la pena de 3 años por el primero, accesoria y multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiara de un día por cada 100 euros o fracción que dejase impagados; y a la pena de 1 año de prisión por el segundo, accesoria y costas. No mostrando conformidad respecto a la pertenencia de grupo criminal.

En relación con estos dos acusados, así se declaran los siguientes:

Comoquiera que la policía de Medina del Campo tuviera conocimiento que el acusado Donato se encontraba en situación procesal de búsqueda, detención e ingreso en prisión, por parte del Juzgado Penal nº 1 de los de esta ciudad, y del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, por efectivos policiales se efectuaron dispositivos tendentes a lograr su localización y detención. Fueron alertados por personas anónimas de su posible presencia en la CALLE000, NUM000, de Medina del Campo, y de que en ese inmueble se podría traficar con sustancias estupefacientes. Por ello, procedieron a realizar puntos de observación y vigilancias en las inmediaciones de ese lugar los días 18 y 19 de diciembre de 2019, y los días 9, 11, 14 y 15 de febrero de 2020. Corroboraron la presencia en ese inmueble del acusado Donato, la gran afluencia de personas que acudían a él y permanecían escasos minutos, y la venta de sustancias estupefacientes que se efectuaba, sustancialmente cocaína, pero en ocasiones también MDMA y cannabis.

Concretamente, sobre las 22:35 horas del 14 de febrero de 2020 vendieron 0,37 gramos de cocaína a Luis Angel. Sobre la 1:45 horas del 15 de febrero de 2020 vendieron 0,55 gramos de cocaína a Luis Pedro.

A través de un oficio policial fechado el 20 de febrero de 2020 (nº 396/20) se solicitó las intervenciones de los teléfonos NUM003 y NUM004, utilizados, respectivamente, por Erica y Donato. Fueron autorizadas por auto de 20 de febrero de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo, entonces competente.

Otro oficio fechado el 6 de marzo de 2020 (nº 670/20) aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados desde los indicados teléfonos, desde el 24 de febrero hasta el 4 de marzo de 2020, de las que se acredita el gran número de llamadas recibidas de clientes (" Elvira", Filomena, Avelino, Bartolomé, " Cachas", Camilo, " Palillo", Clemente, entre otros), demandando diferentes cantidades de cocaína, así como la derivación de éstos al domicilio de los acusados Faustino y Rosario, entonces en la CALLE001. Se solicitó la prórroga de la intervención del primero de aquellos teléfonos y el cese del segundo, así como las intervenciones de los números NUM005 y NUM006 utilizados por Donato, que fueron autorizadas por auto de 6 de marzo de 2020 del indicado Juzgado.

Otro oficio fechado el 24 de marzo de 2020 (nº 754/20) aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados desde los indicados teléfonos, del 6 al 19 de marzo de 2020, de las que también se acredita un gran número de llamadas recibidas de clientes, en las que les solicitaban diferentes cantidades de cocaína (" Elvira", " Millonario", " Triqui", Socorro, Higinio, " Íñigo", Jorge, " Cachas", " Palillo", " Chiquito", Ascension, " Rana", " Perico", entre otros). Se solicitó, en dicho oficio, el cese de las intervenciones de los teléfonos NUM003 y NUM006, que fue acordado por auto fechado el 24 de marzo de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, competente para el conocimiento de las presentes actuaciones.

El oficio fechado el 27 de marzo de 2020 (nº 783/20) aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados del 10 al 20 de marzo de 2020, de las que se acredita el gran número de llamadas recibidas de clientes ( Ascension, Victorino, Jose María, Jose Augusto, Avelino, " Triqui", " Herminia y Nota", " Cachas", Jose María " Palillo" y Adrian, entre otros), interesando que les vendieran diferentes cantidades de cocaína. En dicho oficio se solicitó el cese temporal de las intervenciones a causa del Covid, dando lugar al auto fechado el 27 de marzo de 2020, que acordó el cese de la intervención del NUM005; y otro de igual fecha, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Otro oficio fechado el 29 de mayo de 2020 (nº 1.135/20) aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados del 21 al 27 de marzo de 2020, solicitando nuevamente el alta del NUM005, siendo concedido por auto fechado el 29 de mayo de 2020.

El oficio fechado el 4 de junio de 2020 aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados del 1 al 3 de junio de 2020. Interesó la intervención del NUM007 utilizado por Rosario, y del NUM003 utilizado por Erica, siendo concedidas por auto fechado el 5 de junio de 2020.

En el atestado nº NUM008 se puso en conocimiento que, sobre las 11:15 horas del 2 de junio de 2021, se procedería a la inminente venta de sustancia en las inmediaciones del portal de la CALLE002, NUM002, después de la interceptación de una llamada, por lo que se concretó policialmente al comprador de sustancia, resultando ser Ricardo.

El oficio fechado el 8 de junio de 2020 solicitó el cese de la intervención de los dos últimos números y el alta del NUM009 utilizado por Donato, siendo concedido por auto fechado el 9 de junio de 2020.

El oficio fechado el 12 de junio de 2020 (nº 1.011/20) solicitó el cese de las intervenciones de los números NUM005 y NUM010, siendo concedido por auto fechado el 18 de junio de 2020.

El oficio fechado el 9 de junio de 2020 (nº 1.197/20) aportó transcripciones telefónicas desde el 2 al 7 de junio de 2020, e interesó las entradas y registros en indicado domicilio de Donato y Erica, sito en la CALLE000, NUM000, en una finca propiedad del primero ubicada en la URBANIZACION000", y en el entonces domicilio de los acusados Faustino y Rosario, sito en mencionada CALLE002, NUM002.

A través de providencia fechada el 5 de noviembre de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, se acordó el cotejo de las grabaciones transcritas y la citación de todas las partes personadas, habiéndose procedido a ello durante los días 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23 y 24 de noviembre de 2020, levantándose las correspondientes actas, en las que se manifestó que dichas transcripciones concordaban bien y fielmente con su contenido, notificándose a todas las partes personadas, sin que por las entonces representaciones de los acusados Donato y Erica se hiciera objeción alguna.

Para esas labores de venta de sustancias estupefacientes, los acusados Donato y Erica se valían de la colaboración de aludidos acusados Faustino y Rosario, impartiendo aquellos a estos las órdenes oportunas a cambio de un sueldo a Faustino cifrado en 800 euros mensuales, para que procedieran a la venta en sus domicilios, primero en el de la CALLE001 y después en el de la CALLE002, de sustancias previamente acordadas por el primero de los citados con los diferentes compradores, como de su cantidad (una o media dosis), ejerciendo también Faustino labores para el cobro de las deudas que algún consumidor pudiera tener con Donato.

El 11 de junio de 2020 se efectuaron las indicadas entradas y registros, y así, en el de Donato y Erica, sito en la CALLE000, NUM000, y estando ellos presentes, se hallaron un total de 37.267,52 euros en efectivo muy fraccionado en múltiples fajos de 1.000 euros, procedentes de las ventas de sustancias efectuadas por ellos, así como por Faustino y Rosario; dos pequeños envoltorios conteniendo 3,95 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,41 %; dos cuadernos con anotaciones de nombres y números; un ordenador portátil; ocho teléfonos móviles y cuatro tablets.

Dentro de una mochila, que Donato arrojó tras un muro del patio, al intentar huir por la entrada de la policía en esa vivienda, fueron hallados 42,64 gramos de cocaína con riqueza del 77,23 %, y 0,58 gramos de MDMA con riqueza del 76,84 %; una báscula de precisión; y una cinta de embalar de color marrón. Mientras que en otra vivienda usada también por Donato y Erica sita en la URBANIZACION000", ubicada en la carretera de Peñaranda de Medina del Campo, se hallaron 1,03 gramos de cannabis, con riqueza en tetrahidrocannabinol del 15,59 %, y una balanza de precisión.

El valor de la droga intervenida en los registros ascendió a 4.876,45 euros. Donato no contaba con licencia de armas, pero, dentro de la mochila que arrojó tras el muro del patio al huir, fue hallada una pistola marca Star calibre 6,35 mm, con número de serie NUM011, y su cargador. Dicha pistola funcionaba correctamente. También la mochila contenía 24 cartuchos de 6,35; y, dentro de un calcetín, se hallaron otros 18 cartuchos de diversos calibres (3 de 9 mm; 6 del 45, con punta blindada; y 9 del 45 con punta hueca).

En el domicilio de " URBANIZACION000", también se hallaron 4 cartuchos del calibre 12; un cartucho del calibre 38 especial; y un cartucho de postas del calibre 12. La policía también incautó el automóvil Volkswagen Touareg con matrícula ....- SJV, en el que su titular, la acusada Erica, se trasladaba en ocasiones para llevar la droga a los clientes.

D) Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Las alegaciones de los recurrentes referidas a la nulidad de los autos de intervención de comunicaciones no se corresponden con el cauce casacional invocado que, como se ha expuesto, se limita al análisis de la corrección de la subsunción de los hechos en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado y que parte del pleno respeto al factum, lo que ya, de por sí, conllevaría la inadmisión de estos alegatos.

Al margen de lo anterior, los recurrentes reiteran, en parte, las mismas alegaciones que hicieran tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que los autos en que se acordaron las iniciales y posteriores intervenciones telefónicas, prórrogas o ceses se dictaron con todos los requisitos necesarios, con previo informe del Ministerio Fiscal, de forma proporcionada y atendiendo a la excepcionalidad de la medida. Señaló que los hechos y su gravedad estaban correctamente delimitados y que se recogían los indicios en que se fundamentaban, que se hizo mención a los agentes que debían realizar las diligencias, que se identificó correctamente a los responsables y demás intervinientes y que la dilatada investigación posterior constataba los indicios de criminalidad que ya habían sido tenidos en cuenta.

Concretamente, por lo que se refiere al auto inicial de intervención, el Tribunal Superior de Justicia descartó que tuviera carácter prospectivo. Señaló que se dictó en el momento inicial de la investigación, pero que los indicios delictivos no eran meras sospechas subjetivas, sino que se constataban por vigilancias policiales en las que se evidenciaba que, en las inmediaciones de los domicilios empleados por los investigados, se vendían sustancias estupefacientes. Destacaba que, en el oficio inicial de 20 de febrero de 2020, se informaba que Donato se encontraba en situación de busca y captura, que había sido localizado en un domicilio, que se habían establecido vigilancias en su entorno, y que en estas vigilancias se había constado frecuente afluencia de personas por breves períodos de tiempo con incautación de cocaína a dos personas que salían de ese domicilio. Por otra parte, el Tribunal Superior señalaba que la afirmación relativa a la imposibilidad operativa de continuar con las vigilancias había sido descontextualizada por los recurrentes, que se había obviado que ya se habían realizado numerosas vigilancias, que ya se había incautado droga, y que lo que realmente indicaba el cuerpo policial, era que, de continuar únicamente con las vigilancias, podía frustrarse el resultado de la investigación.

Por lo demás, el Tribunal Superior señalaba que, tanto el auto inicial, como los posteriores contenían un adecuado juicio de proporcionalidad, con argumento de idoneidad, necesidad y justificación de la limitación del derecho, así como que tales medidas se mantuvieron por el tiempo indispensable. Añadía que constaban correctamente documentadas las transcripciones telefónicas y descartaba la omisión de las normas previstas en los artículos 588.bis y siguientes de la LECrim.

En definitiva, ninguna nulidad se apreciaba por el Tribunal Superior, toda vez que el oficio policial contenía información suficiente para la adopción de la medida de intervención y la resolución habilitante estaba suficientemente justificada y motivada. Rechazaba así el Tribunal de apelación los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que la solicitud se fundaba en datos objetivos sólidos, y no en meras conjeturas, sin que los mismos tuviesen que ser sometidos a una comprobación judicial, puesto que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de las medidas judicialmente adoptadas por medio de autos debidamente motivados, siquiera por remisión a los oficios policiales.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos y merecen refrendo en esta instancia casacional. Según lo señalado, las actuaciones se iniciaron en virtud de oficio policial que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que las personas inicialmente investigadas se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes. Indicios que se desprendían de las vigilancias y seguimientos e intervención de sustancias a compradores. Y que posteriormente se vieron reforzados por el resultado de las medidas acordadas, así como por las diligencias de entrada y registro.

De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la intervención discutida se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y que se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

E) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Las alegaciones relativas a las indebidas condenas de ambos recurrentes por los delitos que les han sido atribuidos tampoco pueden admitirse. Aunque nominalmente, en virtud del cauce casacional empleado, cuestionan la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente entienden incorrectos los argumentos expuestos por ambos Tribunales para tener por acreditados los hechos probados por los motivos que exponen en el recurso, lo que excede del cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la LECrim.

En realidad, lo que sostienen los recurrentes es que la prueba ha sido insuficiente e incorrectamente valorada por las Salas sentenciadoras, de manera que no quedó acreditado que los acusados obraran de forma concertada y permanente en el tiempo entre sí y con el resto de los acusados para distribuir sustancias que causan grave daño a la salud a otras personas en la forma en que se refleja en los hechos probados.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de los recurrentes se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes policiales, la ocupación de las sustancias ilícitas, debidamente analizadas, el resultado de las entradas y registros y la documental que consistía en las grabaciones de conversaciones telefónicas (adecuadamente transcritas), sin que la sentencia hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal de los recurrentes bajo unos argumentos plenamente compartidos.

El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones de los recurrentes, subrayaba:

1. Que Donato, que solo contestó a su defensa, reconoció que traficaba con droga, si bien dijo hacerlo para costear su propia adicción.

2. Que los agentes policiales, en juicio, ratificaron las diligencias en que habían participado, lo que ponía de relieve la afluencia constante de consumidores a los domicilios en que operaban los acusados, su escasa permanencia en tales lugares, las aprehensiones de sustancias y las medidas adoptadas por los acusados para evitar ser descubiertos. También señalaba que los agentes ratificaron la realización de las trascripciones de las conversaciones telefónicas, así como el resultado de las diligencias de entrada y registro. Ponía de relieve que los agentes manifestaron que, en las entradas y registros, se encontraron drogas, grandes cantidades de dinero, elementos propios para la preparación de las sustancias y el arma de fuego. Destacaba que los agentes manifestaron que, de las conversaciones telefónicas, se evidenciaba que Donato daba instrucciones a Erica para la preparación y entrega de sustancias, y que tanto Donato como Erica impartían órdenes a Faustino y Rosario -quien, en ocasiones, a este respecto las trasladaba a Nemesio-. Añadía que uno de los agentes manifestó que observó a Donato intentando deshacerse de la mochila que contenía el arma.

3. Que las periciales, no impugnadas, señalaban la cantidad, clase y pureza de las sustancias intervenidas, así como la naturaleza y funcionamiento del arma intervenida a Donato.

4. Que las conversaciones telefónicas cotejadas y transcritas evidenciaban que Donato, Erica, Faustino, Rosario y Nemesio obraban en grupo para la comisión del delito contra la salud pública, pues ratificaban la existencia órdenes de Donato a Erica, y de ambos a los restantes acusados, sobre la preparación o distribución de sustancias. Subrayaba que, incluso, se evidenciaba que Donato, mensualmente, pagaba una cantidad determinada a Faustino a modo de "nómina" y que lo trataba como si fuera un empleado, y que esta actividad se desarrollaba a lo largo del tiempo y de manera estable, todo lo cual había sido expuesto por los agentes que declararon como testigos. También indicaba que constaban documentadas las diligencias de entrada y registro, cuyo resultado coincidía con lo expuesto al respecto por los agentes policiales.

De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que ambos recurrentes formaban parte de una colectividad de personas que a lo largo del tiempo distribuían sustancias estupefacientes entre terceros y lo hacían concertadamente entre ellos. Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos alegatos se reiteran ahora.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por los recurrentes en defensa de su posición.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los recurrentes se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Las conclusiones condenatorias resultan fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes policiales, que describieron el resultado de su intervención, la pericial acreditativa de las sustancias y sus cantidades, las intervenciones telefónicas y el resultado de las entradas y registros acordados deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las alegaciones de los recurrentes, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que estos, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

F) Las alegaciones relativas a la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad en Donato tampoco pueden admitirse. En realidad, aunque se invoca el cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la LECrim, lo que se denuncia es una errónea apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para atenuar su responsabilidad por la concurrencia de la circunstancia atenuante cuya aplicación interesa.

Esta cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, indicó que la sentencia de instancia señalaba que únicamente se había acreditado, con un informe de toxicología, que el recurrente había consumido cocaína uno o dos meses antes a la toma de la muestra, y que ninguna prueba se había practicado acerca de la incidencia del consumo en sus actos.

El Tribunal Superior ratificó las consideraciones de la Audiencia Provincial. No observó que, en el caso de autos, se hubiera incurrido en una apreciación ilógica o arbitraria de la prueba practicada. Para el Tribunal Superior de Justicia los argumentos del recurrente no revelaban más que su dispar valoración de la prueba practicada respecto de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, pretendiendo que prevaleciese su subjetiva interpretación acerca de la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente.

Las consideraciones del Tribunal Superior son acertadas y merecen refrendo en esta instancia. Los razonamientos de las Salas sentenciadoras se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, se realiza una correcta ponderación de los elementos probatorios acerca de la circunstancia atenuante pretendida y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión del recurrente, aun cuando esta respuesta sea contraria sus intereses.

En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente en razón del cauce casacional que invoca. Las alegaciones que se realizan en el recurso son contrarias al factum donde no se recoge que el acusado obrara con sus facultades afectadas por el consumo de sustancias, su adicción a ellas, o la necesidad de satisfacer tal adicción.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. De un lado, la ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 895/2016, de 30 de noviembre; 293/2019, de 3 de junio).

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre), y la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Nada de ello resultó acreditado en el presente supuesto.

G) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

Los alegatos relativos a una incorrecta individualización de las penas impuestas a los recurrentes tampoco pueden prosperar. Formulada similar queja en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que las penas impuestas a los recurrentes por el delito contra la salud pública y por el delito de grupo criminal habían sido correctamente impuestas por la Sala de instancia, y de forma motivada. A este respecto, subrayó: (i) que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los recurrentes; (ii) que las penas respectivamente impuestas por el delito contra la salud pública se fundamentaban en la existencia de una pluralidad de actos, desarrollados en un período amplio, así como en la obtención de beneficios económicos por la venta de sustancias; (iii) que estas mismas circunstancias eran predicables respecto del delito de integración en grupo criminal; y (iv) que Donato ejercía unas labores encabezando el grupo criminal y Erica se situaba en un segundo escalón, por encima de Faustino, Rosario y Nemesio.

Nuevamente la decisión de ambas Salas sentenciadoras merece refrendo en esta instancia. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En consecuencia, no puede afirmarse es que la imposición de las penas cuestionadas, en esos términos, signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, ofrezcan motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena. En otro orden de cosas, para poder hablar de agravio comparativo, por vulneración del principio de igualdad ante la ley, sería preciso que existiese una identidad de hecho absoluta y una distinta respuesta, que no obedeciese a causa justificada bastante ( STC 28/2004, de 4 de marzo) lo que no se da en el presente caso.

En consecuencia, las cuestiones alegadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los particulares (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Los motivos primero y tercero se analizarán conjuntamente, ya que, en ambos, se alega vulneración de derechos fundamentales.

En el primer motivo los recurrentes señalan que la sentencia vulnera derechos fundamentales y, a continuación se realizan consideraciones acerca de los requisitos formales del recurso, la voluntad impugnativa del recurrente el derecho a la tutela judicial efectiva, la necesidad de motivación de las sentencias o la presunción de inocencia. En el tercer motivo también se realizan consideraciones acerca de la presunción de inocencia o del derecho a la tutela judicial efectiva, se menciona la indebida condena de Luciano, Mauricio y Nazario (lo que no parece corresponderse con este procedimiento) y se concluye que las declaraciones y resto de diligencias no son prueba de cargo suficiente para la condena de los recurrentes, con mención al principio in dubio pro reo.

Concurren motivos bastantes para inadmitir de plano ambos motivos. Hemos dicho de forma reiterada que la mera denuncia formal o nominal de un derecho fundamental incurre "en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la LECrim -y, por tanto, de desestimación- por no fundamentar el motivo ni formular extracto (artículo 874.1º). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Al margen de lo anterior, las cuestiones relativas a la suficiencia y valoración de la prueba para el dictado de la condena así como a la motivación de las sentencias han recibido respuesta en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, a que nos remitimos.

Consecuentemente, se han de inadmitir los motivos alegados conforme a los artículos 874.1º, 884.4º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: