Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2022/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Considera, en síntesis, que no existe prueba de la autoría de las disposiciones de efectivo ni tampoco de los restantes elementos del delito de estafa, especialmente el ánimo de enriquecimiento ilícito.

Sostiene que "el juicio de autoría no se colma implícitamente por la exclusión de la otra acusada absuelta en los hechos probados" (sic).

A su juicio, no se habría acreditado cuál de las dos acusadas, que estaban igualmente autorizadas en la cuenta corriente de la perjudicada, realizó las disposiciones dinerarias de la cuenta.

Alega que hizo suyo parte del dinero de la cuenta corriente para sufragar los gastos de entierro de la perjudicada y, por tanto, "en ningún momento consta probado que se gastara el mismo en perjuicio de la Sra. Amelia" (sic).

Cuestiona el razonamiento de la sentencia que ha deducido la existencia de engaño en la actuación de la recurrente de hechos posteriores a la autorización para acceder a la cuenta corriente, sin atender a los actos previos y coetáneos a la disposición patrimonial.

Sobre esta cuestión, la recurrente cita tres aspectos que, a su juicio, niegan la existencia de engaño en su actuación: (i) el control previo realizado por los empleados del banco para poder autorizar a la recurrente y a Lina para operar con la cuenta corriente de la Sra. Amelia; (ii) la relación que mantenía la perjudicada con la recurrente, antes y después de los hechos; y (iii) la conducta de la recurrente "no corresponde a la conducta habitual de un estafador" (sic) pues "en ningún momento ocultó que tuviese parte del dinero extraído de la cuenta de la Sra. Amelia en depósito" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Graciela logró el día 29 de junio de 2015 que Amelia, ingresada en la residencia para personas mayores Salinsart de Sant Quirze del Vallés la incluyese como autorizada en una cuenta bancaria de su titularidad ( NUM003 de la entidad BBVA) haciéndole creer que se encargaría de gestionar el dinero de la misma para mejorar sus cuidados y hacer frente a sus necesidades.

La Sra. Amelia estaba aquejada de un deterioro cognitivo, demencia senil progresiva, era una persona de avanzada edad y estaba soltera. Sin descendencia ni familia cercana ni más apoyo que el que le prestaba la residencia, por lo que cedió a la petición de la Sra. Graciela en la creencia de que su dinero se utilizaría para mejorar su calidad de vida.

Entre los días 29 de junio de 2015 y 10 de enero de 2017 se hicieron extracciones de la cuenta por importe de 23.400 euros, cantidades que fueron incorporadas al patrimonio personal de Graciela en lugar de destinarlas al cuidado de la Sra. Amelia.

Graciela procedió en fecha 20 de junio de 2017 a consignar la cantidad de 23.400 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción número 4 de Sabadell.

Por el contrario, no se considera probado que Lina, pese a constar como autorizada en la cuenta de la Sra. Amelia realizase ninguna extracción de dinero con el fin de incorporarla a su patrimonio, tampoco resulta probado que conociese la intención de la coacusada Graciela ni que se representase la posibilidad de que las cantidades que la misma extraía de la cuenta de la víctima se iban a incorporar a su patrimonio (el de Graciela).

No resulta acreditado que Lázaro y Heraclio (el primero, como director y responsable de higiene de la residencia Salinsart y el segundo como médico de la residencia Salinsart) descuidasen el cuidado y supervisión de las necesidades de Amelia, no resulta acreditado que a la Sra. Amelia se le denegase (bien con voluntad de hacerlo e tal forma o bien representándose dicha circunstancia) asistencia médica adecuada, o se descuidase la higiene y alimentación de forma que el resultado fuese que la Sra. Amelia estuviese en malas condiciones higiénicas y con lesiones compatibles con tal situación.

El factum concluye con la afirmación de que "se detecta una paralización del proceso por tiempo de 5 meses (entre la diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2018 y el informe del Ministerio Fiscal de fecha 2 de abril de 2019) y otro lapso de 6 meses hasta el dictado del Auto por la Audiencia Provincial por el que se resolvía el recurso de apelación interpuesto y se produce una paralización desde noviembre de 2019 (diligencia de traslado a las partes para calificación) y mayo de 2018 (fecha de calificación por el Ministerio Fiscal)".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir la culpabilidad de la recurrente por el delito de estafa por el que ha sido condenada.

- El importe de las disposiciones efectuadas en la cuenta corriente era superior a la cantidad que la perjudicada percibía en concepto de pensión (634,50 euros). A juicio de la Audiencia Provincial, este dato permitía inferir que dichas cantidades difícilmente iban a ser destinadas a sufragar los gastos de la perjudicada dado que la residencia en la que se encontraba era concertada y, por tanto, le facilitaban la atención básica para el desarrollo de las actividades de la vida diaria.

- La recurrente no efectuó ni un solo gasto a favor de la perjudicada. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó que, una vez que se había acreditado que la recurrente efectuó los reintegros de la cuenta de la perjudicada, debería haber presentado los documentos o recibos que justificaran que las cantidades dispuestas se hubieran destinado a sufragar gastos y cuidados de la perjudicada. Sin embargo, la recurrente, como destaca la sentencia, no ha aportado ninguna justificación de dichos gastos.

- El representante de la Fundación privada tutelar "Familia i societat", Jaime, manifestó en el plenario que, en la reunión que mantuvo con la recurrente tras detectarse los movimientos bancarios, aquélla dijo que "para que se lo quede la Generalitat, nos lo quedamos nosotros".

- La letrada de la Fundación "Familia y societat", Loreto, manifestó en el plenario que, en el curso de la citada reunión, la recurrente dijo "este dinero está en otra cuenta suya y de su esposo para que se lo quede otra persona, nos lo quedamos nosotros".

- Enma, trabajadora social de la Fundación "Familia y societat" relató en el plenario que también asistió a la citada reunión y escuchó que la recurrente decía que el dinero de la cuenta "lo había sacado ella, porque para tenerlo otras personas, mejor tenerlo ella, para quedárselo y pagar el entierro".

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

Respecto de la acreditación del engaño previo, la sentencia ratificó la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial al considerar que la recurrente no aplicó ninguna de las cantidades de las que dispuso para la mejora de la atención de la perjudicada. El Tribunal Superior de Justicia destacó que, dado que nunca realizó ningún gasto a favor de la perjudicada, podía inferirse de forma lógica y razonable que nunca tuvo intención de hacerlo. Asimismo, la sentencia incidió en que la recurrente no aportó ningún medio de prueba para justificar que los fondos dispuestos se hubieran destinado a la atención de la perjudicada.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó, además, que la perjudicada era una persona que se encontraba en situación de especial vulnerabilidad por cuanto estaba aquejada de un deterioro cognitivo y demencia senil progresiva. Asimismo, era una persona de edad avanzada, soltera, sin descendencia ni familia cercana lo que determinó, a juicio del Tribunal Superior de Justicia, que fuera más fácil que la perjudicada cediera a la solicitud de la recurrente de que la hiciera constar como autorizada en la cuenta corriente pensando que, de esta manera, mejoraría su calidad de vida.

En cuanto al juicio de autoría, el Tribunal Superior de Justicia destacó que, aunque no constaba en la documentación la identidad de la persona que había efectuado los reintegros, ratificó -en la línea expuesta por la Audiencia Provincial- que solo podía haber sido la recurrente. Sobre esta cuestión, destacó las manifestaciones efectuadas por los testigos Jaime, Loreto e Enma en el curso de la reunión que mantuvieron con la recurrente y en la que ésta reconoció que tenía el dinero de la perjudicada, si bien justificó dicha actuación en que lo retenía para "pagar el entierro".

Las alegaciones de la recurrente que pretende negar el juicio de autoría no pueden ser admitidas. En efecto, la Audiencia Provincial consideró que debía dictarse sentencia absolutoria respecto de Lina por cuanto no existía ningún elemento que permitiera considerar que dicha acusada formara parte de un "concierto fraudulento" con la recurrente. A juicio de la Audiencia Provincial, la condena no se podía sustentar en la constatación formal de su condición de autorizada en la cuenta y en la realización de una sola disposición en casi dos años por importe de 2.000 euros que, además, fue entregada a la recurrente.

En consecuencia, los razonamientos de la Audiencia Provincial, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, no pueden extrapolarse a la recurrente por cuanto existen otros elementos de prueba que sustentan el pronunciamiento condenatorio, entre ellos, las declaraciones testificales de los representantes de la Fundación "Familia y societat" y el hecho de que se encontraba en posesión el dinero dispuesto de la cuenta corriente de la perjudicada.

En definitiva, la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria pues hemos manifestado en la STS 447/2022, de 5 de mayo, que "en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), 3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios)".

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones sobre la falta de acreditación del ánimo de lucro. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "un elemento esencial en la estafa es el perjuicio patrimonial, pero el enriquecimiento no es un elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, pero no a la existencia del mismo. Dicho de otro modo, que no se sepa el beneficio obtenido por el autor del delito o que éste no haya podido beneficiarse el botín obtenido por el autor del delito, en nada afecta al delito de estafa. No hay que confundir la vocación del enriquecimiento, que es el "alma" de todos los delitos contra la propiedad, con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento, es decir, cuando el delincuente alcanza sus fines últimos perseguidos con su actuar delictivo contra el patrimonio ajeno" ( STS 590/2018, de 8 de noviembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia de error facti, la recurrente designa los siguientes documentos:

- Documento en el que constan las personas autorizadas en la cuenta corriente de la perjudicada (folio 31).

- Extracto histórico de movimientos de la cuenta corriente (folios 23 a 30).

- Documentos obrantes en los folios 535, 539 y 540 de la causa "en los que se indica que tanto mi patrocinada como la acusada absuelta realizaron una extracción de dinero de la cuenta bancaria de la Sra. Amelia" (sic).

- Consignación efectuada por la recurrente por importe de 24.300 euros en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado (folios 119).

- Documento obrante en el folio 308 "en el que consta que mi patrocinada, un año más tarde de la autorización, acompañó al médico a la Sra. Amelia" (sic).

- Informe médico en el que se indica " Amelia ya precisaba de ayuda para realizar transferencias" (folio 134).

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) La recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 y 250.1.6º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera, en síntesis, que los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa, sino de apropiación indebida.

En el desarrollo del motivo, la recurrente cita varias resoluciones de esta Sala que sostienen, a su juicio, que la conducta consistente en apropiarse del dinero de una cuenta corriente, aprovechando la condición de autorizado, constituye un delito de apropiación indebida.

Considera que el engaño que se describe en los hechos probados "está exclusivamente ceñido a hacerle creer a la Sra. Amelia ser digna de una confianza que no merecía" (sic).

Por todo ello, la recurrente considera que, dado que los hechos probados serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, debería dictarse sentencia absolutoria por cuanto no se ha formulado acusación por dicha infracción penal y se trata de dos delitos heterogéneos.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

En relación al delito de estafa, hemos mantenido en la STS 226/2023, de 29 de marzo, que se integra de los siguientes elementos: "1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente al considerar, en síntesis, que los hechos probados reflejaban todos los elementos del delito de estafa por el que había sido condenada.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento pues, como han mantenido las dos instancias precedentes, el relato histórico describe todos los elementos del delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal.

En el factum, se afirma que " Graciela logró el día 29 de junio de 2015 que Amelia, ingresada en la residencia para personas mayores Salinsart de Sant Quirze del Vallés la incluyese como autorizada en una cuenta bancaria de su titularidad ( NUM003 de la entidad BBVA) haciéndole creer que se encargaría de gestionar el dinero de la misma para mejorar sus cuidados y hacer frente a sus necesidades.

La Sra. Amelia estaba aquejada de un deterioro cognitivo, demencia senial progresiva, era una persona de avanzada edad y estaba soltera. Sin descendencia ni familia cercana ni más apoyo que el que le prestaba la residencia, por lo que cedió a la petición de la Sra. Graciela en la creencia de que su dinero se utilizaría para mejorar su calidad de vida.

Entre los días 29 de junio de 2015 y 10 de enero de 2017 se hicieron extracciones de la cuenta por importe de 23.400 euros, cantidades que fueron incorporadas al patrimonio personal de Graciela en lugar de destinarlas al cuidado de la Sra. Amelia".

Por tanto, la recurrente se sirvió de engaño bastante y coetáneo en la medida en que hizo creer a la perjudicada que la autorización concedida estaba destinada a disponer de los fondos de su cuenta corriente para mejorar sus cuidados y hacer frente a sus necesidades. A consecuencia de dicho engaño, la perjudicada concedió a la recurrente autorización para poder operar con su cuenta corriente. La recurrente efectuó diversos reintegros desde dicha cuenta en perjuicio de Amelia y en su propio beneficio por importe total de 23.400 euros que, sin el ardid descrito, no hubiera podido realizar.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) La recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el artículo 66 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera, en síntesis, que debería haberse apreciado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Sostiene que devolvió "todo el dinero y más que tenía depositado" (sic) antes de su declaración en fase sumarial (folios 119 y 120).

Alega que se trata de un delito patrimonial y la "indemnización fue plena, al ser superior al importe del perjuicio y la misma se devolvió inmediatamente" (sic).

Por tal motivo, sostiene que la acusación particular ejercitada en nombre de la perjudicada retiró la acusación al día siguiente de efectuar dicho ingreso "en pulcro reconocimiento de su especial esfuerzo" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 744/2022, de 21 de julio, que "el artículo 21.5 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

La atenuante está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo; 809/2007, de 11 de octubre; o 50/2008, de 29 de enero). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo; 542/2005, de 29 de abril).

La atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloca al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cuál sea el resultado imperativo del proceso penal".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia expuso que no apreciaba ninguna circunstancia relevante que permitiera aplicar la cualificación de la atenuante de reparación. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la recurrente devolvió el dinero que había extraído de la cuenta corriente de la perjudicada cuando fue citada a declarar como investigada. Sin embargo, se negó a efectuar dicha devolución cuando fue requerida por la fundación que ostenta la tutela de la Sra. Amelia.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto hemos manifestado en la STS 703/2022, de 11 de julio, que la apreciación como de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada requiere "algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad; de difícil cuando la cantidad objeto de reparación es inferior al montante total de lo defraudado. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) La recurrente alega, como quinto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Sostiene que la sentencia no ha computado el período de paralización ocurrido entre mayo de 2018 y noviembre de 2018. Alega que los recursos de reforma y de apelación no suspenden el curso del procedimiento y, por tanto, el Juzgado de Instrucción debería haber continuado con la tramitación de la causa.

Por otro lado, sostiene que, desde que se dictó la Sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de octubre de 2021 hasta el dictado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 29 de noviembre de 2022 se produjo otra paralización del procedimiento por 1 año, 1 mes y 2 días.

Finalmente, sostiene que la duración total del procedimiento desde la incoación (22 de mayo de 2017) hasta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (29 de noviembre de 2022) ha sido de 5 años y 6 meses, durante los cuales la causa ha estado paralizada por un período de 2 años y 10 meses.

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 807/2022, de 7 de octubre, que "la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia se remitió a los razonamientos de la Audiencia Provincial sobre esta cuestión que, en síntesis, consideró que no se había producido ninguna paralización de las actuaciones entre mayo y agosto de 2020. Sobre esta cuestión, destaca que el día 19 de mayo se requirió al Ministerio Fiscal para que aclarara si solicitaba la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial al existir confusión en el escrito de acusación (folio 708). Tras contestar el requerimiento el día 8 de junio de 2020, se remitieron las actuaciones al resto de partes para formular escrito de acusación. Finalmente, el día 7 de julio de 2020 la Fundación "Societat y familia" presentó escrito de acusación lo que motivó un mes después se dictara el Auto de apertura de juicio oral.

Finalmente, la Audiencia Provincial constató que solo se habían producido tres paralizaciones en el procedimiento: (i) la primera, de 5 meses de duración hasta que se emitió el informe del Ministerio Fiscal; (ii) la segunda, de 6 meses, hasta el dictado del Auto por la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación; y (iii) la tercera, de 6 meses, desde noviembre de 2019 (diligencia de traslado a las partes para formular escrito de acusación) hasta mayo de 2020 (fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal).

La sentencia sostuvo que dichos períodos de paralización no encajaban en el concepto de dilación indebida en los términos exigidos por la jurisprudencia y del Acuerdo de 13 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona que exige una paralización de las actuaciones durante un plazo de 18 meses para apreciar la atenuante como simple.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las demoras alegadas por el recurrente no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado exigido por esta Sala para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre las dilaciones ex post iudicio que se habrían producido, a juicio de la recurrente, desde la Sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de octubre de 2021 hasta el dictado de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 29 de noviembre de 2022.

En cuanto a las dilaciones indebidas ex post iudicio hemos declarado -por todas, STS 188/2020, de 24 de marzo- que "la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

Problemas procesales y conceptuales que, si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso.

Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia ( SSTS 204/2004 de 23 de febrero; 325/2004 de 11 de marzo; 151/2005 de 7 de febrero; 932/2008 de 10 de diciembre; STS 1324/2009 de 9 de diciembre; o 329/2014 de 2 de abril) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas".

En el presente caso, no se aprecia una paralización relevante de las actuaciones durante la tramitación del recurso que justifique la apreciación excepcional de la atenuante por demoras en la tramitación de los recursos. En efecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se dictó ocho meses después (29 de noviembre de 2022) de que se recibieran los autos procedentes de la Audiencia Provincial (23 de marzo de 2022). No se trata de una paralización relevante que determine la apreciación de la atenuante porque ese tiempo no excede de lo que suele ser habitual en la resolución de ese tipo de recursos. Por otro lado, hemos manifestado que "sin negar el derecho de la parte a hacer uso de los recursos que tenga por conveniente, deberá asumir las consecuencias de todo orden, que lleve aparejado ese uso de tal derecho, entre ellas esa dilación de la que ahora se queja y de la que pretende obtener ventaja, más cuando el recurso no ha sido estimado" ( ATS de 10 de marzo de 2021).

En definitiva, como hemos manifestado en la STS 784/2022, de 22 de septiembre, "no concurren circunstancias singulares que permitan romper el axioma enunciado: la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP)"

Finalmente, debe indicarse que la Audiencia Provincial condenó a la recurrente a una pena de 2 años de prisión y a la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros por un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250.1.6º del Código Penal.

La pena de prisión se impuso en su mitad inferior por la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño. Dentro de dicha horquilla punitiva (de 1 año a 3 años y 6 meses), la Audiencia Provincial individualizó la pena, a su vez, en su mitad inferior (2 años de prisión).

Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia atenuante -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecería prácticamente de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: