Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1661/2023 de 29 de junio del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, "infracción de ley en la aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1º y 2º CP, 741 LECrim y del 24.1 C.E.- Derecho tutela judicial efectiva" (sic).

La recurrente sostiene que se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar al acusado por un delito de agresión sexual.

Alega, en síntesis, que su declaración reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia.

A este respecto, la recurrente señala que ha sido persistente en su incriminación ya que "ha mantenido siempre haber sido víctima de un delito de agresión sexual por el Sr. Erasmo, por el que éste la habría penetrado anal y vaginalmente" (sic).

En este sentido, afirma que "no resta ni invalida la capacidad inculpatoria persistente y reiterada" (sic) estar bajo el influjo del alcohol, cocaína o cualquier otra sustancia. Del mismo modo, la recurrente justifica la persistencia en la incriminación pese a "no poder precisar la actuación del otro coacusado Eulogio" (sic) o no poder deponer sobre "hechos secundarios no determinantes de los hechos denunciados" (sic).

Por otro lado, la recurrente expone que su relato como víctima resultó verosímil y coherente, y que la existencia de relación sexual entre ella y el coacusado Erasmo resultó confirmada por la prueba de ADN. A este respecto, la recurrente recuerda que el coacusado negó la relación sexual inicialmente.

Asimismo, la recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a las testificales practicadas.

Por un lado, sostiene que "no se debió otorgar valor exculpatorio por sí mismo" (sic) a las declaraciones "interesadas" de los dos testigos que se encontraban en el garaje en el momento de los hechos, al ser amigos de los coacusados.

Por otro lado, la recurrente se refiere a "declaraciones posteriores con diferentes versiones de la otra testigo, probablemente por temor a sufrir represalias" (sic), en referencia al testimonio de Berta.

A este respecto, la recurrente pone de manifiesto que la testifical de Berta era clave para la determinación de los hechos y "no acudió al plenario sin que el Juzgado instara la suspensión y búsqueda" (sic).

Finalmente, en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la recurrente considera que no hay móvil espurio que guíe su acusación.

En este sentido, la recurrente expone que no conocía con carácter previo a los acusados, y descarta que la denuncia pretendiera encubrir, ante su pareja, una relación sexual consentida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en la madruga del pasado 2 de julio de 2019, los procesados Erasmo, mayor de edad, con NIE NUM000, nacido en Argelia, con el estatuto de apátrida y carente de antecedentes penales, y Eulogio, mayor de edad, con NIE NUM001, nacido en Argelia con residencia legal en España y sin antecedentes penales, acudieron al local de copas llamado "La Gramola ", sito en la ciudad de Torrelavega, donde coincidieron con Virginia al menos durante el período de tiempo comprendido entre la 1:24 horas de la madrugada hasta las 4:57 horas. Durante dicho período de tiempo, ambos procesados estuvieron charlando con Virginia, y ésta incluso estuvo bailando con Erasmo.

Cuando dicho establecimiento cerró sus puertas al público, Virginia, acompañada por una amiga que se encontraba con ella en dicho local, llamada Berta, se dirigieron a pie hacia un garaje que frecuentaban los procesados, donde pensaban continuar de fiesta, el cual se encontraba situado en la AVENIDA000, de Torrelavega, y a cuyo interior accedieron las dos chicas junto a los dos procesados. En el interior de dicho local ya se encontraban descansando otros dos individuos varones, llamados Blas e Cesar. En un momento dado, Berta decidió abandonar dicho garaje, lo que hizo sin oposición alguna por parte de los allí presentes, permaneciendo en el lugar Virginia en compañía de los dos procesados y de los dos individuos varones que allí se encontraban.

No ha quedado acreditado que, tras ausentarse del local Berta, los procesados impidieran a Virginia abandonar el local, ni que en contra de su voluntad ambos procesados la agarraran por los brazos y la llevaran empujándola hasta el baño allí existente.

No ha quedado tampoco acreditado que una vez en dicho baño ambos procesados la colocaran contra la pared y le bajaran el pantalón y las bragas procediendo Erasmo a penetrarla, tanto anal como vaginalmente, mientras era sujetada por ambos procesados.

Virginia dicha madrugada mantuvo relaciones sexuales con penetración con Erasmo, no habiendo quedado acreditado que dicho acusado para llevar a cabo la penetración empleara frente a Virginia ningún tipo de violencia, ni que tal relación sexual tuviera lugar en contra de la voluntad de Virginia.

No ha quedado acreditado que los procesados causaran menoscabo físico alguno a Virginia.

El factum concluye con la afirmación de que "V.R.P presentó denuncia frente a los procesados el día 6 de julio de 2019, dictándose en dicha fecha auto en el que se acordó de forma cautelar la prohibición de ambos procesados de aproximarse a menos de 50 metros a. V.R.P, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en tanto no exista sentencia firme o resolución que las modifique, suprima y otra resolución definitiva que ponga fin al procedimiento".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de la revisión en sede casacional de las sentencias absolutorias.

Hemos manifestado en la STS 625/2022, de 23 de junio -con cita de numerosos precedentes de esta Sala- que "al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

En definitiva, los márgenes que autorizan la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley es muy restringido toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la absolución de los acusados por un delito de agresión sexual con acceso carnal, al considerar, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que no se había practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar, la sentencia sostuvo que no se solicitó por la recurrente la nulidad de la sentencia absolutoria y que, al amparo del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no resulta posible su revocación y sustitución por otra condenatoria.

En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia consideró, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que no se había practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la sentencia consideró que las pruebas practicadas se valoraron por parte de la Audiencia Provincial de forma coherente, razonable y ponderada. Particularmente, ratificó que el testimonio de la víctima no reunía los requisitos exigidos para ser considerado prueba de cargo. Así, confirmó las dudas sobre la credibilidad y falta de persistencia en dicho testimonio, dado que presentaba discrepancias "objetivas" que afectaban a hechos nucleares. Entre otros aspectos, en lo relativo "al número de personas que la penetraron" y al modo y circunstancias del desplazamiento del bar hasta el garaje, en el que según afirmó la recurrente, acaecieron los hechos denunciados.

Del mismo modo, la sentencia de apelación confirma las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial sobre las contradicciones detectadas entre el testimonio de la víctima y el resto de testificales practicadas. La Audiencia Provincial tomó en consideración que el testimonio de Cesar y Blas no avalaba que la puerta del garaje estuviera cerrada y los acusados hubieran impedido a la víctima salir del mismo. Asimismo, el órgano de enjuiciamiento expuso que la versión sobre el modo de desplazamiento desde el bar hasta el garaje que ofrecieron los acusados se corroboraba con el testimonio de Berta y con las imágenes de las cámaras de la gasolinera.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia también ratificó las contradicciones apreciadas por la sentencia de la Audiencia Provincial entre el testimonio de la víctima y las periciales practicadas. A este respecto, el órgano de enjuiciamiento sostuvo que el informe toxicológico evidenciaba que el consumo de alcohol fue concomitante al de cocaína, y que el informe forense psiquiátrico concluía que el estrés grave objetivado a la víctima podría haber sido desencadenado por otros factores ajenos a una agresión sexual. Asimismo, la Audiencia Provincial no otorgó valor a las declaraciones de la víctima sobre la equimosis en el antebrazo apreciada en el reconocimiento médico. Concluyó que no se podía descartar que dicha lesión fuera compatible con la ayuda prestada por el coacusado Erasmo y por la testigo Berta, para levantar a la víctima, que tuvo una caída en el bar. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial también puso de manifiesto que no se había objetivado lesión alguna a nivel vulvar, perianal ni anal.

Finalmente, en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, las dos instancias precedentes no consideraron que la recurrente hubiera actuado guiada por móviles espurios. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia estimó razonable que el testimonio de la víctima tenía que analizarse con cautela, dado el tipo de relación que mantenía con su pareja, sus antecedentes de salud mental y, en definitiva, las conclusiones recogidas en el informe forense psiquiátrico.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes.

Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derecho Humanos solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones de la recurrente sobre la falta de declaración en el plenario de la testigo Berta. El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, estas alegaciones al considerar que la testigo se encontraba en paradero desconocido y su declaración fue introducida en el plenario, mediante su lectura, con la anuencia de todas las partes, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En definitiva, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: